CE-76001-23-33-000-2019-00099-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO DE APELACIÓNMedio de defensa judicial, idóneo y eficaz pendiente de ser resuelto Vistos los antecedentes del caso, aún está pendiente de resolver el recurso de alzada presentado contra la decisión del juzgado, medio idóneo y procedente contra el auto que negó librar el mandamiento de pago respectivo, recurso que consultado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se encuentra repartido el pasado 15 de marzo de 2019 (…) En este orden de ideas, no puede pretender la accionante que el juez constitucional entre a analizar aspectos que son propios del juez natural y que puede cuestionar a través de los mecanismos judiciales con los que cuenta si considera que una determinada situación le es desfavorable, en este caso el recurso de apelación que se surte en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en segunda instancia. (…) Ahora bien, pasa la Sala a pronunciarse en relación con el perjuicio irremediable al que alude en el escrito de impugnación presentado (…) Por una parte, el argumento relacionado con la insuficiencia económica que conlleva para la fundación el no pago oportuno de los valores adeudados por concepto del contrato suscrito con el Distrito de Buenaventura, para la Sala esto constituye un argumento de orden económico que, como toda relación negocial, implica un impacto en las finanzas pero que no puede llegar al punto de ser una situación grave, inminente y urgente que implique

la intervención del juez de tutela, pues lo que se discute a través de la presente acción es un aspecto propio del proceso ejecutivo que debe ser resuelto por el juez ordinario, en este caso, en segunda instancia por el tribunal. (…) Por lo demás, no obra prueba que haya sido aportada, en la que se demuestre la existencia de un perjuicio de tal magnitud que implique la intervención del juez de tutela. (…) Por otra parte, en relación con el tiempo que dura el trámite de un asunto en segunda instancia ante el juez natural, no puede pretenderse que la tutela sea la vía “rápida” para la resolución de su conflicto, pues es en cabeza del juez competente en quien está la facultada para entrar a resolver las controversias de acuerdo con cada especialidad, en este caso, el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. (…) Todas estas razones llevan a la Sala a concluir que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente, al menos de manera transitoria, la presente acción de tutela, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00099-01(AC)

Actor: FUNDACIÓN RADIO FORTALEZA F.M. STEREO

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BUENAVENTURA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Fundación Radio Fortaleza F.M. Estéreo, contra la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “ PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la Fundación Radio Fortaleza Fm Estéreo, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 8 de febrero de 2019, la Fundación Radio Fortaleza F.M. Estéreo, quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y móvil, a la igualdad y a la propiedad privada.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “PRIMERA: TUTÉLESE los derechos fundamentales a: AL ACCESO A

LA JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, LEGALIDAD, MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, IGUALDAD ANTE LA LEY, LA PROPIEDAD PRIVADA, todos en conexidad con el derecho a UNA VIDA DIGNA del señor ANGEL

JESUS VALENCIA QUIÑONES y/o la FUNDACIÓN RADIO

FORTALEZA F.M. ESTPEREO NIT (…).

SEGUNDA: ORDÉNESE dejar sin efecto los autos interlocutorios y de sustanciación No. 002 del 16 de enero de 2019 y 082 del 6 de febrero

de 2019 expedidos por el Juez Segundo Oral Administrativo de Buenaventura, notificados por estado No. 3 del 17 de enero de 2019 y 17 del 7 de febrero de 2019 dentro de la radicación ejecutiva contractual No. 2018-318 y, en consecuencia, se emita un nuevo pronunciamiento en el que se libre mandamiento de pago. 1 Folio 132 vuelto. 2 Folio 100.

TERCERA: PREVÉNGASE al despacho de negar mandamiento de pago en los procesos ejecutivos contractuales estatales, que llegare a conocer posteriormente, donde los ejecutantes aporten como título ejecutivo complejo, el original o copia auténtica del contrato estatal y el acta de liquidación bilateral o unilateral del contrato con el lleno de los requisitos legales.

CUARTA: Que la orden impartida por el Honorable Magistrado, sea de inmediato cumplimiento”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La parte actora suscribió con el Municipio de Buenaventura, un contrato de prestación de servicios educativos “para la atención de 2300 estudiantes beneficiarios del programa de ampliación de cobertura educativa, con instituciones del sector privado inscritas en el Banco de Oferentes del Distrito de Buenaventura, para la vigencia lectiva 2013” (folio 27). 2.2. El contrato fue suscrito el 1º de marzo de 2013 y se pactó una duración de diez meses a partir de esa misma fecha. 2.3. El 1º de junio de 2014, se liquidó bilateralmente el contrato sin dejar ninguna salvedad al respecto.

2.4. En el mes de mayo de 2014, se había celebrado entre las partes un acuerdo de pago en el que la Alcaldía de Buenaventura se comprometió al pago de las mensualidades debidas al contratista, pagaderas en tres cuotas en los meses de julio de 2014, septiembre de 2014 y abril de 2015. 2.5. La parte actora promovió demanda ejecutiva en contra del Distrito de Buenaventura, con el fin de que se librara mandamiento de pago a su favor, con ocasión del incumplimiento del acuerdo de pago celebrado entre las partes, junto con la indexación correspondiente. 2.6. El Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura en providencia del 15 de febrero de 2017, negó el mandamiento de pago solicitado, fundamentado en que no se allegaron con la demanda los documentos en que constaran las garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se hubiere declarado el incumplimiento, el acta de liquidación del contrato y cualquier otro acto proferido con ocasión de la actividad contractual. 2.7. La decisión fue apelada por la parte actora y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia del 20 de septiembre de 2018, resolvió confirmar la decisión del juzgado. 2.7.1. Consideró que en este caso, se requería un título ejecutivo complejo conformado por el contrato estatal celebrado, junto con el acta de liquidación final del contrato, ya que el acta que fue presentada no estaba suscrita por una de las partes ni estaba consignado expresamente el valor del saldo presuntamente

adeudado al contratista. 2.7.2. Dijo que esto no podía ser suplido con el acuerdo de pago ni con la declaración rendida ante notario público que había sido aportada. 2.8. Dijo que en noviembre de 2018 logró obtener copia auténtica del acta final del contrato, con el lleno de los requisitos formales, por lo que en diciembre de 2018 nuevamente promovió demanda ejecutiva contractual aportando los documentos para constituir el título ejecutivo complejo. 2.9. La demanda correspondió nuevamente al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, quien mediante auto del 16 de enero de 2019, negó librar mandamiento de pago, con fundamento en que el título complejo no había sido constituido en debida forma. 2.9.1. Concretamente sostuvo que no se aportaron los informes mensuales rendidos por el contratista, las actas de visita hechas por el interventor y los informes de verificación rendidos por el supervisor, con lo cual se probaba la calidad del servicio y el número de estudiantes que fueron atendidos, requisitos que las partes habían pactado para exigir y pagar la obligación estipulada. 2.10. Contra la anterior decisión la parte actora presentó recurso de “apelación y en subsidio reposición”, lo cual fue resuelto por el juzgado en providencia del 6 de febrero de 2019, en el que resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación.

3. Fundamentos de la acción Planteó la existencia de un defecto fáctico, tras la errónea valoración probatoria que dice, realizó el juzgado accionado en relación con los documentos aportados

para constituir el título ejecutivo complejo, al paso que se configuró para la actora un desconocimiento del precedente jurisprudencial. Sostuvo que el acta de liquidación que se aportó en el primer proceso ejecutivo promovido contra el Distrito de Buenaventura, no tiene ninguna falencia como lo informó el tribunal en su momento y que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se libre mandamiento de pago tratándose de contratos estatales, solo basta integrar como título ejecutivo complejo el contrato estatal y el acta de liquidación final. Que pensar en la posibilidad de exigir documentación diferente, es romper el equilibrio de las cargas públicas a los administrados.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 12 de febrero de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés al Distrito de Buenaventura (folio 112). 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, por conducto de su titular, mencionó que las providencias proferidas en esa instancia estaban ajustadas a derecho, con observancia de los requisitos formales para definir si es posible o no librar mandamiento de pago. 4.3. El Distrito de Buenaventura, no se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 21 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela.

Consideró que la decisión que adoptó el juzgado en providencia del 16 de enero de 2019, que negó el mandamiento de pago, fue objeto del recurso de apelación el

cual se concedió en el auto del 6 de febrero de 2019, el cual se encuentra pendiente de decisión. En ese orden de ideas, señaló que al estar pendiente el pronunciamiento por parte del juez de segunda instancia, la acción de tutela se torna improcedente al ser un mecanismo subsidiario, máxime si lo pretendido en tutela es igual a lo alegado en el recurso de apelación presentado. Finalmente dijo que no se evidenciaba la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción como mecanismo transitorio.

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Centró su argumento en la configuración del perjuicio irremediable. Dijo que el incumplimiento contractual por parte del Distrito de Buenaventura los expone a un inminente daño, en tanto deben realizar esfuerzos importantes para poder cumplir con el objeto social y no afectar el derecho fundamental a la educación de la comunidad infantil tras la eventual inviabilidad de la fundación por carencia de recursos.

Señaló que exponer a la fundación a que se resuelva el recurso de apelación en unos dos años como sucedió con el primer proceso ejecutivo presentado, dada la congestión judicial, les causa un perjuicio. Que al privarse del pago del contrato suscrito los pone en una situación de insolvencia que no les permite cumplir con las obligaciones laborales, generando deserción de docentes y de personal administrativo y operativo. Concluyó que “…es imprescindible y urgente la intervención del juez constitucional, para que no se remita de manera injustificada al Tribunal Administrativo del Valle una controversia jurídica ya resuelta, entre las mismas

partes, con efectos interpares y de cosa juzgada” (folio 143).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela y el requisito de subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad es el de subsidiariedad. Norma que señala que la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos

que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente. O, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 20153 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa

de sus derechos5. Y si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que a pesar de existir no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Análisis del caso concreto 3 Corte Constitucional. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU263 de 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2009. 3.1. La Fundación Radio Fortaleza F.M. Estéreo promovió demanda ejecutiva contractual en contra del Distrito de Buenaventura y en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura resolvió negar librar mandamiento ejecutivo de pago, decisión que fue apelada por la parte actora y cuyo recurso fue concedido ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

3.2. Vistos los antecedentes del caso, aún está pendiente de resolver el recurso de alzada presentado contra la decisión del juzgado, medio idóneo y procedente contra el auto que negó librar el mandamiento de pago respectivo, recurso que consultado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se encuentra repartido el pasado 15 de marzo de 2019, como se muestra en el siguiente pantallazo: Datos del Proceso Información de Radicación del Proceso Despacho Ponente 000 Tribunal Administrativo - Oralidad

OSCAR SILVIO NARVAEZ DAZA

Contencioso Administrativo Clasificación del Proceso Tipo Clase Recurso Ubicación del Expediente Especiales Ejecutivo Sin Tipo de Recurso Sujetos Procesales Demandante(s) Demandado(s)

- FUNDACION RADIO FORTALEZA - DISTRITO DE BUENAVENTURA

F.M. ESTEREO VALLE

Contenido de Radicación Contenido

PROVENIENTE DEL JUZGADO DECIMO ADTIVO ORAL DEL CTO DE CALI

CON APELACION DE AUTO DEL 16/01/2019.

Actuaciones del Proceso Fech Fech Fech a Fech a a de Actuació Finali a de Anotación Inicia Actua n za Regis Térmi ción Térmi tro no no REPAR 15 15 15 15

TO DEL A LAS 07:30:11 REPARTIDO

Mar Mar Mar Mar PROCE A:OSCAR SILVIO NARVAEZ DAZA 2019 2019 2019 2019

SO

RADICA 15 CIÓN ACTUACIÓN DE RADICACIÓN DE 15 15 15

Mar DE PROCESO REALIZADA EL 15/03/2019 Mar Mar Mar

2019 PROCE A LAS 07:19:32 2019 2019 2019

SO En este orden de ideas, no puede pretender la accionante que el juez constitucional entre a analizar aspectos que son propios del juez natural y que puede cuestionar a través de los mecanismos judiciales con los que cuenta si considera que una determinada situación le es desfavorable, en este caso el recurso de apelación que se surte en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en segunda instancia. 3.3. Ahora bien, pasa la Sala a pronunciarse en relación con el perjuicio irremediable al que alude en el escrito de impugnación presentado, en los siguientes términos: Por una parte, el argumento relacionado con la insuficiencia económica que conlleva para la fundación el no pago oportuno de los valores adeudados por concepto del contrato suscrito con el Distrito de Buenaventura, para la Sala esto constituye un argumento de orden económico que, como toda relación negocial, implica un impacto en las finanzas pero que no puede llegar al punto de ser una situación grave, inminente y urgente que implique la intervención del juez de tutela, pues lo que se discute a través de la presente acción es un aspecto propio del proceso ejecutivo que debe ser resuelto por el juez ordinario, en este caso, en segunda instancia por el tribunal. Por lo demás, no obra prueba que haya sido aportada, en la que se demuestre la existencia de un perjuicio de tal magnitud que implique la intervención del juez de tutela. Por otra parte, en relación con el tiempo que dura el trámite de un asunto en segunda instancia ante el juez natural, no puede pretenderse que la tutela sea la

vía “rápida” para la resolución de su conflicto, pues es en cabeza del juez competente en quien está la facultada para entrar a resolver las controversias de acuerdo con cada especialidad, en este caso, el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

4. Todas estas razones llevan a la Sala a concluir que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente, al menos de manera transitoria, la presente acción de tutela, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero