CE-76001-23-33-000-2019-00152-01(ACU)-2019

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - Falta de precisión de la norma presuntamente incumplida en la constitución de renuencia Advierte la Sala que este marco genérico propuesto para la acción impide abordar el estudio de fondo sobre la situación expuesta por la actora, ya que hace que no sea posible establecer cuál de las funciones que tiene la Superintendencia de Salud pudo ser presuntamente incumplida respecto de las actividades de la empresa promotora de salud. Aunque en la impugnación hizo alusión específica a los numerales 2 y 5 del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, debe precisarse que su estudio no es procedente, en esta instancia, en la medida en que tales disposiciones no fueron objeto de reclamación concreta al agotar el requisito de procedibilidad de la acción ante la entidad demandada, ni en la demanda, lo que a su vez impidió su análisis por parte del Tribunal Administrativo en la primera instancia. La impugnación no constituye una etapa procesal en la que la parte actora pueda subsanar aquellas falencias en que incurrió al agotar la constitución de la renuencia, que posteriormente sustentó la demanda en la que tampoco fueron precisados los numerales que aspiraba a hacer efectivos con el ejercicio de la acción. Adicionalmente, también observa la Sala que en la impugnación el apoderado de la actora estimó que el a quo omitió pronunciarse los artículos 180 y 225 de la Ley 100 de 1993, 42 de la Ley 715 de 2001 y 2 y 4 del Decreto 574 de 2007, por lo cual pidió tenerlos en cuenta en esta instancia. Subraya la Sala que

no resulta posible asumir el análisis de tales normas debido a que su cumplimiento no fue solicitado por el apoderado de la parte actora en el memorial a través del cual constituyó en renuencia a la Superintendencia Nacional de Salud, ni en la demanda. (ff. 11 a 16). En consecuencia, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca será confirmada pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 180 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 225 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 574 DE 2007ARTÍCULO 2 / DECRETO 574 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2462 DE 2013 - ARTÍCULO 6 - NUMERALES 2 Y 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00152-01(ACU)

Actor: LUISA FERNANDA CORDÓN TORRES Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Temas: Falta de precisión de la norma presuntamente incumplida

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de abril tres del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Luisa Fernanda Cordón Torres, en calidad de representante legal de la sociedad Fabilu Ltda, presentó demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud en la que incluyó la siguiente pretensión: “SOLICITO el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2462 de 2013, proferido por el MINISTERIO DE SALUD, en cuanto a la capacidad financiera de la sociedad COOSALUD EPS”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: Relató la demandante que la sociedad Fabilu Ltda1 y la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral (Coosalud EPS S.A.) celebraron varios contratos por medio de los cuales la primera, en calidad de IPS, se obligó a prestar sus servicios a los pacientes afiliados a la aludida EPS.

Señaló que realizó el cobro de la prestación del servicio de salud a Coosalud, para lo cual radicó las respectivas facturas junto con sus soportes, pero solo le fueron pagadas algunas de ellas, por lo que dicha entidad le adeuda la suma de $8.692.809.446. Sostuvo que en vista de lo anterior, el tres de octubre de 2016 presentó queja ante la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento a la retribución prestada a Coosalud EPS. Refirió que mediante oficio 2-2016-123389 de 22 de diciembre de 2016, la

Superintendencia Nacional de Salud le informó que había requerido a Coosalud para que indicara el estado, proceso y programación para el pago de la deuda y lo relacionado con la práctica indebida respecto de la radicación de la facturación. Mencionó que el 28 de diciembre siguiente, el subdirector contable de Coosalud se pronunció y aportó el proyecto de acta de conciliación en la que constaba reconocido a su favor el valor de $7.236.312.381. Expresó que el 17 de mayo de 2017, debido a que no obtuvo el pago de la suma adeudada, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que resolviera de fondo la queja que promovió contra la EPS, pero dicha entidad no emitió pronunciamiento. Adujo que ejerció acción de tutela ante la vulneración de su derecho fundamental de petición, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Doce de Familia de Cali (Valle), que en providencia de 26 de septiembre de 2017 concedió el amparo solicitado. 1 Según la actora, la sociedad es propietaria del establecimiento de comercio Clínica Colombia. Subrayó que en cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, la Superintendencia Nacional de Salud con oficio 2-2017-100843 le comunicó que remitiría nuevamente su solicitud a la EPS para que se pronunciara frente a la inquietud planteada, lo cual ocurrió el 8 de noviembre de 2018, ocasión en la cual Coosalud indicó que las facturas en cuestión eran objeto de debate ante la jurisdiccional laboral. Indicó que promovió cuatro demandas ejecutivas, pero no logró recibir la

cancelación de la deuda por parte de Coosalud toda vez que ésta adolece de liquidez porque no posee dineros en las entidades bancarias y los depositados en GNB Sudameris son inembargables. Añadió que el 19 de abril de 2018, requirió a la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del artículo 6º del Decreto 2462 de 2013, sin obtener respuesta.

3. Razones del posible incumplimiento Según la parte actora, el artículo 6º del Decreto 2462 de 20132 está siendo incumplido por la autoridad demandada en la medida que no ha llevado a cabo sus funciones de inspección y vigilancia en lo que respecta a la capacidad financiera de la sociedad Coosalud EPS, comoquiera que esa entidad no tiene solvencia económica y no ha efectuado el pago de las facturas que radicó con el fin de obtener la cancelación de los servicios de salud que prestó.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de 25 de febrero de 20193, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle inadmitió la demanda para que la parte demandante aportara el documento que acreditara la calidad de poderdante de la señora Luisa Fernanda Cordón Torres y argumentara porqué demandaba a la entidad Coosalud

EPS. En proveído de marzo cinco de 20194, declaró improcedente la acción respecto de Coosalud EPS, admitió la demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud y ordenó las notificaciones a la entidad accionada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. Contestación de la demanda

La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda extemporáneamente, según constancia secretarial visible a folio 44 del expediente.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de abril tres de 20195 declaró improcedente la acción, al señalar que la entidad accionada atendió las peticiones presentadas por la parte actora y además en el artículo 6º del Decreto 2462 de 2013 no hay obligación clara y perentoria en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud respecto a la capacidad financiera de

Coosalud EPS. Anotó que si bien la autoridad demandada debe instruir a sus entidades vigiladas respecto a las partidas contables equivalentes al capital suscrito y pagado, lo 2 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud”. 3 Folio 31. 4 Folio 39. 5 Folios 65 a 71. cierto es que no se acreditó en el plenario que Coosalud EPS se encontrara en una situación de iliquidez.

7. La impugnación El apoderado de la parte actora6 aclaró que lo pretendido era que la entidad demandada, en cumplimiento de sus funciones, proceda de acuerdo a los postulados legales toda vez que Coosalud no canceló la suma que adeuda con ocasión de la prestación de los servicios en salud, sin que pueda suplirse su pago con las respuestas ofrecidas a las peticiones elevadas o con su traslado a la entidad responsable.

Precisó que se requiere una investigación de fondo en la cual se verifique la razón por la cual la mencionada EPS no ha cumplido con su obligación de pago, como expresamente lo señalan los numerales 2º y 5º del artículo 6º del Decreto 2462 de

2013. Aseveró que a la Superintendencia Nacional de Salud le correspondía, al tenor del numeral 28 ibíd., adelantar las medidas necesarias ante la existencia de posibles irregularidades que se puedan generar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero a pesar de que presentó ante dicha entidad varias quejas contra Coosalud EPS no obtuvo una respuesta de fondo. Agregó que el a quo omitió pronunciarse sobre los artículos 180 y 225 de la Ley 100 de 19937, 42 de la Ley 715 de 20018, 2º y 4º del Decreto 574 de 20079 por lo que, a su juicio, lo procedente es que en el trámite de la segunda instancia se tengan en cuenta.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado10.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de abril tres del año en curso, que declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento 6 Folios 85 a 87. 7 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 8 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 9 “Por el cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Unico de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas.” 10 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”11. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.12 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. 11 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. Con la demanda, el apoderado de la accionante acompañó fotocopia del derecho de petición radicado el veinte de abril de 2018 en el cual pidió a la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del artículo 6º del Decreto 2462 de 2013 (ff. 11 a 16). En el expediente no consta que el organismo haya dado respuesta, por lo cual el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por la parte actora.

5. El caso concreto Según quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento del artículo 6º del Decreto 2462 de 2013, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, “[…] en cuanto a la capacidad financiera de la sociedad COOSALUD EPS”.

En la impugnación, su apoderado subrayó que es necesaria una investigación de fondo por parte de la Superintendencia de Salud que permita verificar la razón por la cual la citada EPS no ha cumplido con el pago de una obligación pendiente por la prestación de unos servicios de salud.

Observa la Sala que en el escrito mediante el cual fue constituida la renuencia de la entidad accionada, el apoderado de la actora solicitó genéricamente el cumplimiento del artículo 6º del Decreto 2462 de 2013, puesto que no indicó en forma concreta cuál de las 48 funciones diferentes que contempla dicho acto fue supuestamente omitida por la Superintendencia de Salud frente al caso de la EPS Coosalud (ff. 11 a 16). Lo mismo ocurrió en la demanda en la que el mandatario judicial de la señora Cordón Torres reclamó el cumplimiento de la citada disposición a partir de la transcripción de su texto, que incluyó las 48 funciones asignadas al organismo, sin especificar aquella que fue inobservada, ya que incluso la única pretensión de la acción buscaba la eficacia de la norma “[…] en cuanto a la capacidad financiera de la sociedad COOSALUD EPS”. Advierte la Sala que este marco genérico propuesto para la acción impide abordar el estudio de fondo sobre la situación expuesta por la actora, ya que hace que no sea posible establecer cuál de las funciones que tiene la Superintendencia de Salud pudo ser presuntamente incumplida respecto de las actividades de la empresa promotora de salud. Aunque en la impugnación hizo alusión específica a los numerales 2º y 5º del artículo 6º del Decreto 2462 de 2013, debe precisarse que su estudio no es procedente, en esta instancia, en la medida en que tales disposiciones no fueron objeto de reclamación concreta al agotar el requisito de procedibilidad de la acción ante la entidad demandada, ni en la demanda, lo que a su vez impidió su análisis por parte del Tribunal Administrativo en la primera instancia.

La impugnación no constituye una etapa procesal en la que la parte actora pueda subsanar aquellas falencias en que incurrió al agotar la constitución de la renuencia, que posteriormente sustentó la demanda en la que tampoco fueron precisados los numerales que aspiraba a hacer efectivos con el ejercicio de la acción. Adicionalmente, también observa la Sala que en la impugnación el apoderado de la actora estimó que el a quo omitió pronunciarse los artículos 180 y 225 de la Ley 100 de 1993, 42 de la Ley 715 de 2001 y 2º y 4º del Decreto 574 de 2007, por lo cual pidió tenerlos en cuenta en esta instancia. Subraya la Sala que no resulta posible asumir el análisis de tales normas debido a que su cumplimiento no fue solicitado por el apoderado de la parte actora en el memorial a través del cual constituyó en renuencia a la Superintendencia Nacional de Salud, ni en la demanda. (ff. 11 a 16). Si bien es cierto que los artículos 2º y 4º del Decreto 574 de 2007 fueron citados y transcritos en dicho escrito, también lo es que fue hecho para solicitar su cumplimiento sino como parte del contexto de las actuaciones que, a través de varias peticiones, adelantó la parte actora ante el organismo en procura de obtener la solución al incumplimiento de las obligaciones por parte de la EPS Coosalud (ff. 11 a 16). En consecuencia, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca será confirmada pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado