CE-76001-23-33-000-2019-01028-01(ACU)-2020

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECOBROS POR LOS SERVICIOS

MÉDICOS BRINDADOS A LOS PACIENTES DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN LOS CUALES ESTUVIERON INVOLUCRADOS VEHÍCULOS FANTASMA O NO ASEGURADOS / SEGUIMIENTO A LA SENTENCIA DE TUTELA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL / INCIDENTE DE DESACATO - Mecanismo judicial idóneo La pretensión que plantea la parte actora específicamente, es que se surta el procedimiento de la reclamación por los recobros que presentó desde mayo de 2018, el cual debe culminar con el pago de los servicios médicos prestados conforme lo indica el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, sin embargo, tal normativa está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha. Avizora la Sala que el seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y la eventual participación de la demandante, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las pretensiones, las cuales tienden a obtener el pago de los servicios médicos prestados. (…) Así las cosas, el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 son los mecanismos de defensa con los cuales cuenta la actora para superar el estado de cosas inconstitucional decretado por la Corte. Por lo anterior,

la decisión adoptada por el a quo será revocada y, en su lugar, se rechazará la acción respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud por no haberse constituido en renuencia, y, se declarará la improcedencia de la acción respecto de la ADRES por contar la parte actora con dos mecanismos de defensa para solicitar lo pretendido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01028-01(ACU)

Actor: RED DE URGENCIAS DE LA COSTA PACÍFICA S.A.S.

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, ADRES Y OTRO Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 18 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de cumplimiento, RED DE URGENCIAS DE LA COSTA PACÍFICA S.A.S. reclama de ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud el acatamiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

1.2. Hechos La entidad actora tiene por objeto la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud para la atención de pacientes que hayan sido víctimas de accidentes de tránsito donde estén involucrados vehículos fantasmas o no asegurados con SOAT. Señaló que ha cubierto los servicios médicos en debida forma y ha cumplido con los requisitos exigidos en la Resolución 1645 de 2016, sin embargo, las accionadas “… no han efectuado la auditoría integral y por consecuente no se ha generado la cancelación de las reclamaciones radicadas por la IPS” desde mayo de 2018, transcurriendo 17 meses sin obtener respuesta alguna. En razón a lo anterior, el 17 de junio de 2019, solicitó ante la ADRES el cumplimiento de los artículos invocados en la presente acción, sin que hasta la fecha le haya sido notificada respuesta, con lo que señaló que agotó el requisito de constituirla en renuencia. Añadió que se encuentra en “… un gravoso desequilibrio financiero y económico…” debido a la suma que le adeuda la ADRES, equivalente a 2.865.670 pesos. 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 25 de noviembre de 20191, admitió la demanda y ordenó notificar al Director General de ADRES y al Representante Legal de la Unión Temporal Auditores de Salud. 1.4. Contestación de la Unión Temporal Auditores de Salud2 A través de su representante legal señaló que “… las reclamaciones por concepto de gastos por servicios de salud y gastos de transporte y movilización a las IPS”

de la parte actora se radicaron desde mayo de 2018 y se encuentran en auditoría integral. Adujo que se debe tener en cuenta que ante la vulneración sistemática del derecho a la salud, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008 declaró el estado de cosas inconstitucional y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en esa oportunidad, tendiente a conjurar la situación. Con base en lo anterior, mencionó que para solicitar el cumplimiento de la referida providencia la parte actora cuenta con el incidente de desacato. Señaló que se opone a todos los hechos y pretensiones de la presente acción y que la misma no está llamada a prosperar, puesto que la parte actora no agotó el requisito de constitución en renuencia, y aunque en los hechos manifestó que lo remitió a la ADRES, esta nunca remitió a la Unión Temporal el documento. 1 Fl. 28. 2 Fls. 36 a 38. 1.4.1. Pese a que la ADRES fue notificada del auto admisorio de la demanda como consta a folios 29 a 35, guardó silencio. 1.5. Sentencia impugnada3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2019, decidió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, señaló que si bien las normas invocadas contienen el deber en cabeza de la ADRES de auditar integralmente las reclamaciones presentadas con cargo a la subcuenta ECAT del Fosyga dentro de los dos meses siguientes al cierre del periodo de radicación, la pretensión no está llamada a prosperar puesto que la parte actora no allegó prueba de haber

radicado las reclamaciones por recobros producto de los servicios médicos brindados. Adicionó que el requisito de constitución en renuencia quedó acreditado, teniendo en cuenta que es a la ADRES quien le corresponde tramitar las auditorías integrales y frente a esta se agotó la exigencia de procedibilidad. Para finalizar, arguyó que de conformidad con el criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, especificado en la sentencia de 27 de junio de 2003 dentro del número de radicado 20001-23-31-000-2003-00478-01, corresponde a la parte actora probar los hechos en que sustenta el incumplimiento, lo cual no acreditó en esa oportunidad y no hay lugar a ordenar el acatamiento de lo solicitado a las demandadas. 1.6. Impugnación4 Inconforme con la anterior decisión, la parte actora solicitó que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones. Al respecto, adujo que acreditó el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de procedencia de la presente acción. En específico, mencionó que “… es de conocimiento público que las reclamaciones y toda la documentación ante la UT auditores en salud se presentan ante la misma ADRES…”. Aclaró que sí aportó la “… relación de las reclamaciones que contenía el número de factura, fecha, número de paquete y valor de las mismas”, y que esa afirmación fue ratificada por la Unión Temporal cuando manifestó en la contestación de la demanda que recibió 11 facturas y que las mismas están en periodo de preradicación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la

sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20115, así 3 Fls. 59 a 62. 4 Fls. 69 a 74. 5 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda

transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3. Normas que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos: i) 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 20166: “Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el

presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanadas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta. El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratoria igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad” (Negrillas fuera del texto original). ii) 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 20167 del Ministerio de

Salud y de la Protección Social: “ARTÍCULO 17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y

radicación:

A. Aspectos mínimos de verificación para reclamaciones por servicios de

salud: (…)”. 6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 7 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste8 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud

expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”9. Sobre este tema, esta Sección10 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 8

4. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se

consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-0002011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico

sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos11” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.12 2.4.1. La parte actora, con la demanda dio cuenta que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, con destino

a la ADRES13, sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado de la auditoría integral. Respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud, la Sala advierte que el requisito no se encuentra satisfecho, toda vez que como lo señaló en la contestación la demandada, no hay prueba que acredite que fue radicado el escrito en el que solicitó el cumplimiento de la normativa invocada con destino a esta entidad. Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia en el sentido de rechazar la acción de cumplimiento respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud y se continuará el estudio que atañe a la presunta obligación que recae en la ADRES. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Como se estableció, la actora pretende que se cumpla el término de dos (2) meses para resolver la reclamación de los recobros presentados, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Lo anterior para que la ADRES siga adelante con el procedimiento y concluya las etapas correspondientes a los recobros de las facturas presentadas por concepto de los servicios médicos brindados a las víctimas de accidentes de tránsito en los que estuvieron involucrados vehículos fantasmas o sin SOAT. Al respecto, advierte la Sala que según el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de

defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. Como quedó expuesto, la demandante pretende que se ordene a las demandadas el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, para que la ADRES concluya “… de forma inmediata la 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 13 El 17 de junio de 2019. Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la subcuenta Ecat del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidente (sic) de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasma o no asegurados”. Sobre el particular esta Sección, en sentencias de 18 de julio14, 14 de noviembre de 201915, 23 de enero16 y 30 de enero de 202017, ha resuelto casos similares al planteado en esta oportunidad por RED DE URGENCIAS DE LA COSTA PACÍFICA S.A.S., la Sala ha precisado que este tipo de acciones son improcedentes ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial frente a los recobros por los servicios de salud. En efecto, y de acuerdo al criterio reiterado por esta Sala de Sección, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional se pronunció sobre la procedencia de la acción de tutela cuando lo pretendido sea obtener la

resolución y pago de las reclamaciones de recobro realizadas por las entidades prestadoras de los servicios de salud ante el antiguo Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA). En la citada providencia, que incluyó un análisis detenido sobre el problema estructural que aqueja al sector salud, la corporación incluyó, entre muchos otros, el siguiente problema jurídico a resolver en el curso de dicha acción constitucional: “2.1.9. ¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Con base en los criterios de interpretación elaborados por la Corte Constitucional para resolver las dudas acerca de la inclusión o no de un servicio médico en el POS, se responde afirmativamente la anterior pregunta […]”. Para solucionar la anterior problemática jurídica se indicó lo siguiente: “La Corte Constitucional reconoce que el flujo de recursos de las EPS a las IPS ha presentado problemas relacionados con la mora en el pago de los servicios prestados por estas últimas. Así también lo reconoció el legislador que en la reforma a la Ley 100 de 1993 efectuada mediante la Ley 1122 de 2007, adoptó medidas para garantizar el flujo oportuno de recursos a la IPS, así: […] La adopción de este tipo de medidas orientadas a garantizar el flujo de recursos de las EPS a las IPS, también ha sido avalado por la Corte Constitucional. Además de la sentencia C-286 de 2008 citada antes, en la

sentencia C-260 de 200818 la Corte consideró que este tipo de medidas, específicamente la limitación de la libertad de contratación de las EPS y las 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de enero de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00660-0, M.P. Rocío Araújo Oñate. 18 Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2008 (MP Manual José Cepeda Espinosa). IPS en relación con las formas de pago por la prestación de servicios de salud, eran constitucionales. Manifestó que esta norma, “en la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud lo cual redunda en la protección de los usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios

principios específicos del ámbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema”19 La disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas. Esta última obligación implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente d el más alto nivel posible de salud , dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. […] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha adoptado diferentes aproximaciones para ordenar el recobro al Fosyga en cuanto a los plazos. La sentencia SU-480 de 1997 20 fue la primera sentencia de unificación en la cual se estableció la posibilidad de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran específicamente ante el FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni reglamentariamente obligados a asumir. El problema jurídico planteado en esa ocasión era si “(…) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado” (…) Durante varios años las diferentes Salas de Revisión […] adoptaron una regla clara para aquellos casos en los cuales una EPS prestara un servicio médico (medicamento, examen diagnóstico o tratamiento) cuyos costos no le

correspondiera asumir (por estar excluido del POS, o por incumplimiento de período mínimo de cotización), según la cual “(…) además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la solicitud”21. Estos plazos fueron usados de manera casi generalizada por las diferentes salas22. 19 Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). 20 Sentencia SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), en la cual la Corte estudió el caso de un grupo de enfermos de SIDA a quienes no se les prestaban los tratamientos ordenados por los médicos tratantes por estar excluidos del POS. 21

Sentencia T-872 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda). Otras sentencias en las cuales se reitera esta regla: T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP

Manuel José Cepeda Espinosa). 22

Sala Primera de Revisión: T1149 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería); La Sala Segunda de Revisión ordena simplemente el pago en los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud por parte de la entidad T-395 de 2005

(MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1027 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra); Sala Quinta de Revisión: T-687 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil); Sala Séptima de Revisión T-085 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto); Sala Novena de Decisión: T913 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández). Actualmente, salvo la Sala Segunda de Revisión que fija plazos23 y la Sala Sexta que no reconoce el derecho al recobro,24 las diferentes Salas reconocen la facultad de las EPS de repetir contra el FOSYGA sin especificar plazos pero ordenando el cumplimiento de lo establecido en la regulación.25 Inicialmente, cuando la jurisprudencia profirió las primeras órdenes de recobro al FOSYGA no existían términos para el recobro 26 y esto dificultaba a las EPS recuperar el costo de los servicios que prestaba a sus usuarios y que legalmente no le correspondía asumir. Actualmente existen términos claros dentro de los cuales el administrador del FOSYGA está obligado a efectuar el reembolso a las entidades. Sin embargo, como se verá más adelante, el retraso en el cumplimiento de los términos de recobro es justamente uno de los aspectos que ha afectado sistemáticamente desde hace varios años el flujo de recursos en el sistema en desmedro del acceso efectivo de los usuarios a los servicios de salud y del goce efectivo del derecho a la salud.”. En la citada providencia se concluyó que era evidente la violación generalizada del derecho a la salud cuya principal causa proviene de las fallas de regulación del

Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que en esa oportunidad, la Corte decidió declarar el estado de cosas inconstitucional y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada por parte de una Sala Especial que fue creada en el año 2009, a partir del cual se han adoptado diversas decisiones27 con el propósito de obtener el acatamiento del fallo. Posteriormente, la Sala de Seguimiento de la Corte Constitucional mediante auto de febrero 26 de 2019, frente a los inconvenientes para la atención y pago de los recobros, que constituyen la pretensión que invoca la parte actora, advirtió lo siguiente: “[…] Tras el seguimiento efectuado por la Sala, los mandatos vigésimo 23 La Sala segunda de revisión mantiene la orden de recobro que incluye plazos, como ejemplo, entre otras: T-733 de 2007: “Sexto.- Reconocer que Cruz Blanca EPS tiene derecho a repeti