CE-76001-23-33-000-2019-01051-01(ACU)-2020

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCIDENTE DE DESACATO Advierte la Sala que la problemática propuesta por la Clínica actora alrededor del procedimiento que debe culminar con el pago de los servicios médicos, a partir del cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, sin embargo tal normativa está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha. (…) Considera la Sala que el proceso de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y la eventual participación de la parte demandante, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las pretensiones de esta acción. Una conclusión contraria implicaría que el juez de cumplimiento interfiera en el proceso de seguimiento que la Corte adelanta desde el año 2009, a partir de la sentencia T-760 de 2008, en el cual le corresponde definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional que decretó, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento. Entonces, el incidente de desacato y el procedimiento de seguimiento a lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008 es el mecanismo de defensa con el cual cuenta para superar el estado de cosas inconstitucional decretado por la Corte, que involucra las pretensiones de la

demanda promovida por la Clínica Vallesalud San Fernando S.A.S

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01051-01(ACU)

Actor: CLÍNICA VALLESALUD SAN FERNANDO S.A.S.

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL (ADRES) Y OTRO Referencia: CUMPLIMIENTO Temas: Revoca para, en su lugar, rechazar por no cumplir con el requisito de renuencia y declarar improcedencia por subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación de la parte actora contra la sentencia de 13 de enero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Clínica Vallesalud San Fernando S.A.S. presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores en Salud para que sea declarado el incumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y el artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016.

En el escrito de demanda, se formularon las siguientes pretensiones: “[…] Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se declare que la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y su firma auditora, es decir la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, están incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 03 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo.

2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES para que por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidente de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasmas o no asegurados.”. 1.2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1.2.1. La parte actora tiene por objeto la prestación de servicios de salud de alta

complejidad de distinta naturaleza. Añadió que por mandato de las leyes 100 de 1993, 1438 de 2011 y 1753 de 2015, el Estado impone a las empresas del sector la atención médica y quirúrgica a las víctimas de accidentes de tránsito, eventos catastróficos y terroristas a cargo de la subcuenta ECAT. Precisó que todos los gastos generados con ocasión de tales servicios están a cargo de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, según lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. 1.2.2. En virtud de la prestación de los servicios médicos a víctimas de accidentes de tránsito, la Clínica Vallesalud San Fernando S.A.S. manifestó que radicó facturas a corte de mayo de 2018 a julio de 2019, por valor total de $2.069.012.734. 1.2.3. Aseguró que el monto total que hasta la fecha de presentación de la demanda no ha sido procesado por ADRES en auditoría integral, revisión, sustentación y certificación para pagos y pago anticipado. Advirtió que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y la Unión Temporal Auditores en Salud incumplieron el término de dos meses para la auditoría, el pago previo a la realización de la misma, el pago total y la radicación de las cuentas, lo cual genera detrimento patrimonial y problemas financieros a la Clínica. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda Con auto de 26 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cuaca admitió la demanda y ordenó correr su traslado a la Unión Temporal Auditores en Salud y la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES), para que rindieran los informes correspondientes. 1.3.2. Contestación de la demanda El jefe de la oficina asesora jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud estimó que la Clínica actora busca única y exclusivamente el desembolso de los recursos a que hace referencia la demanda, por lo cual la acción es improcedente porque la norma invocada establece un gasto. Agregó que esta misma regla debe aplicarse a las pretensiones dirigidas a la obtención de un resultado de la auditoría de las reclamaciones, puesto que implican un pago a la institución prestadora de salud respecto de aquellas que obtengan el estado de aprobado. Subrayó que esta Corporación tiene reconocido que la acción de cumplimiento tiene carácter subsidiario, ya que no procede cuando el demandante tiene a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma o acto incumplidos. Resaltó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado analizaron pretensiones idénticas a las formuladas en esta acción y determinaron que es improcedente porque el control del cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 es del resorte exclusivo de la Corte Constitucional, mediante el incidente de desacato. Advirtió la falta de competencia de los jueces debido a que las normas objeto de la acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte.

Descartó la aplicación de la Resolución 045 de 2011, pues a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 1645 de 2016 los administradores fiduciarios del antiguo FOSYGA, actualmente ADRES, carecen de facultades para adelantar actuaciones relativas al mecanismo de pago previo con fundamento en el artículo 1º de dicho acto, lo cual hace que no pueda ser ejecutado. Concluyó que la entidad no tiene competencia para auditar reclamaciones porque el trámite corresponde a la Unión Temporal Auditores de Salud, en virtud del contrato de consultoría 080 de 2018, a la cual impuso sanciones por una serie de incumplimientos. 1.3.3. Fallo impugnado En sentencia del 13 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al respecto preciso que si bien las disposiciones que la parte actora pidió hacer cumplir contienen mandatos claros, expresos y actualmente exigibles, lo cierto es que en el plenario no se encontraba acreditado que la parte actora presentara las respectivas solicitudes de recobros a las demandadas. 1.3.4. Impugnación La parte accionante, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones del medio de control. Arguyó que sí se radicaron la respectivas solicitudes de recobro por servicios de salud prestados, para lo cual aportó constancias de recibido por parte de la Unión Temporal Auditores de Salud de las factura que contienen los recobros1. 1.3.5. Solicitud de aclaración de sentencia de primera instancia

La Unión Temporal Auditores de Salud presentó memorial en el que solicitó la aclaración de la sentencia de primera instancia por cuanto no fue tenida en cuenta la contestación de la demanda que, según aludió, fue presentada oportunamente. La solicitud fue resuelta por medio de auto de Sala de 4 de febrero de 2020, en el cual se negó la solicitud de aclaración de la sentencia por cuanto la parte resolutiva del fallo de 13 de enero de 2020 no contiene frases o conceptos que resulten imprecisos o indeterminados, o que den lugar a distintas disquisiciones, lo cual al tenor del artículo 285 del CPACA hace improcedente la solicitud de la demandada.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 19972, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 1 Folios 71 al 101. 2 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia

los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de 13 de enero de 2020 que negó las pretensiones del medio de control. 2.3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,3 imponer sanciones,4 hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,5 o perseguir indemnizaciones,6 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces

procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste7 y que ésta se ratifique en el 3 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 4 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 5 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 6 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”8. Sobre este tema, esta Sección9 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos

contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos10 […]” (Negrillas fuera de texto). 7 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo

contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo” 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 4700123-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-200300724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del

deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.11 La parte actora, con la demanda dio cuenta12 que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en las normas que pidió hacer cumplir con destino a ADRES sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado de la auditoría integral de la reclamación presentada en 2019. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de la ADRES. Sin embargo, respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud, la Sala advierte que el requisito no se encuentra satisfecho, contrario a lo concluido por el Tribunal en primera instancia, toda vez que dicha entidad no fue requerida previamente al ejercicio del presente medio de control respecto del cumplimiento de las normas que se piden acatar, pues solo obra prueba en el expediente que solo se requirió

el cumplimiento a la ADRES. De acuerdo con lo anterior, se revocará la decisión de primera para, en su lugar, rechazar la acción de cumplimiento respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud y, en consecuencia, se continuará el estudio del presente asunto solo respecto de la ADRES. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 12 Folios 10 y 11. 2.5. Normas que se pide ordenar cumplir: i) El artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 201613: “[…] Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanarlas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta. El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la

fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria (sic) en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratoria (sic) igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad […]” (Negrillas fuera del texto original). ii) El artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 201614 del Ministerio de Salud y de la Protección Social: “[…] ARTÍCULO 17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación […]”. (Negrillas fuera del texto original). 2.6. De la procedencia de la acción de cumplimiento Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa

judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. Como quedó expuesto, la Clínica demandante pretende el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016. Lo anterior para que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud adelante la totalidad del procedimiento de radicación, revisión, 13 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 14 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones. auditoría y pago de las cuentas presentadas por concepto de los servicios médicos prestados a víctimas de accidentes de tránsito. Sobre el particular esta Sección, en sentencias de 18 de julio15, 14 de noviembre de 201916, 23 de enero17, 30 de enero18 y 6 de febrero de 202019, entre otras, ha resuelto casos similares al planteado por la Clínica Vallesalud San Fernando S.A.S, en los cuales, la Sala ha precisado que este tipo de acciones son improcedentes ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial frente a los recobros por los servicios de salud. En efecto, según el criterio reiterado por esta Sala, en la sentencia T-760 de 2008

la Corte Constitucional se pronunció sobre la procedencia de la acción de tutela cuando lo pretendido sea obtener la resolución y pago de las reclamaciones de recobro realizadas por las entidades prestadoras de los servicios de salud ante el antiguo Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA). En la citada providencia, que incluyó un análisis detenido sobre el problema estructural que aqueja al sector salud, la corporación incluyó, entre muchos otros, el siguiente problema jurídico a resolver en el curso de dicha acción constitucional: “2.1.9. ¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Con base en los criterios de interpretación elaborados por la Corte Constitucional para resolver las dudas acerca de la inclusión o no de un servicio médico en el POS, se responde afirmativamente la anterior pregunta […]”. Posteriormente, para desatar este interrogante indicó lo siguiente: “La Corte Constitucional reconoce que el flujo de recursos de las EPS a las IPS ha presentado problemas relacionados con la mora en el pago de los servicios prestados por estas últimas. Así también lo reconoció el legislador que en la reforma a la Ley 100 de 1993 efectuada mediante la Ley 1122 de 2007, adoptó medidas para garantizar el flujo oportuno de recursos a la IPS, así: […] La adopción de este tipo de medidas orientadas a garantizar el flujo de recursos de las EPS a las IPS, también ha sido avalado por la Corte Constitucional.

Además de la sentencia C-286 de 2008 citada antes, en la sentencia C-260 de 200820 la Corte consideró que este tipo de medidas, específicamente la limitación de la libertad de contratación de las EPS y las IPS en relación con las formas de pago por la prestación de servicios de salud, eran constitucionales. Manifestó que esta norma, “en la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestación 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de enero de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019-00660-0, M.P. Rocío Araújo Oñate. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de enero de 2020, expediente 76001-23-33-000-2019-01028-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

20 Corte Constitucional, sentencia C-260 de 2008 (MP Manual José Cepeda Espinosa). de los servicios de salud lo cual redunda en la protección de los usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios específicos del ámbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema”21 La disponibilidad de los recursos necesarios para asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación cumplida y oportuna de los servicios requeridos por las personas. Esta última obligación implica pues, garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente d el más alto nivel posible de salud , dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. […] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha adoptado diferentes aproximaciones para ordenar el recobro al Fosyga en cuanto a los plazos. La sentencia SU-480 de 1997 22 fue la primera sentencia de unificación en la cual se estableció la posibilidad de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran específicamente ante el FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni reglamentariamente obligados a asumir. El problema jurídico planteado en esa ocasión era si “(…) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento de hacerse, si las

EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado” (…) Durante varios años las diferentes Salas de Revisión […] adoptaron una regla clara para aquellos casos en los cuales una EPS prestara un servicio médico (medicamento, examen diagnóstico o tratamiento) cuyos costos no le correspondiera asumir (por estar excluido del POS, o por incum