CE - 76001-23-33-000-2019-01126-01_20221201-2022

Demandante: Luz Lanery Montoya Restrepo Demandado: Milton Fabián Castrillón Rodríguez. Concejal de Santiago de Cali, período 2020-2023

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Electoral Radicación: 76001-23-33-000-2019-01126-01

Demandante: Luz Lanery Montoya Restrepo Demandado: Milton Fabián Castrillón Rodríguez, concejal de Santiago de Cali, período 2020-2023

Tema: Inhabilidad por parentesco.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo ordenado por la Corte Constitucional en el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia SU-207 del 2022, la Sala procede a dictar una nueva decisión en este asunto. Por tanto, se analizará el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de octubre 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad del acto de elección enjuiciado. En vista de lo anterior, se harán los ajustes pertinentes al fallo del 18 de febrero del 2022 que había expedido esta Sección1.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La señora Luz Lanery Montoya Restrepo presentó demanda de nulidad electoral (art. 139 CPACA) contra el acto de elección del señor Milton Fabián

Castrillón Rodríguez, como concejal del municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, en la cual solicitó: “PRIMERA: Que se DECLARE la nulidad del acto de elección del señor MILTON FABIAN CASTRILLÓN RODRIGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.787.077, como CONCEJAL del Municipio de Santiago de Cali para el periodo constitucional, 2020-2023, contenido en el ACTA DE ESCRUTINIO GENERAL (FORMULARIO E-26CON) de calenda 14 de noviembre de 2019, suscrita por los miembros de la comisión escrutadora municipal.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENE la cancelación de la credencial conferida al señor MILTON FABIÁN CASTRILLÓN RODRÍGUEZ, como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali, a la 1 Se aclara que el ponente no hizo parte de dicha decisión, porque para ese momento le correspondió a la magistrada Lucy Jannette Bermúdez Bermúdez. Así, la sentencia será modificada en los acápites pertinentes

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 ejecutoria de la sentencia que se profiera en este escenario jurídico, tal y como lo prevé el Artículo 288, numeral 3 de la ley 1437 de 2011 (CPACA)”.

2. Fundamentos fácticos

La libelista los narró, en síntesis, así:

2. El 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones territoriales en las que el demandado resultó electo concejal de Cali, según lo declaró la respectiva comisión escrutadora en formulario E-26 CON del 14 de noviembre de

2019.

3. Para entonces, la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, su hermana, se había desempeñado como secretaria general de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca por más de 3 años.

3. Normas violadas

4. Para la demandante se desconocieron las siguientes normas: el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 275.5 del CPACA.

4. Concepto de la violación

5. El señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez estaba inhabilitado (art. 275.5 CPACA) para ser elegido concejal de Cali por ser hermano de la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, quien desde hacía aproximadamente 3 años se desempeña como secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, cargo de naturaleza directiva con toma de decisiones y ejercicio de autoridad administrativa y civil (art. 43.4 Ley 136 de 1994).

5. Trámite de primera instancia

6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 10 de diciembre de 2019, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor (art. 277 del

CPACA).

7. La parte demandada propuso la excepción previa de inepta demanda, y el Consejo Nacional Electoral la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Ambas fueron denegadas por auto de 1º de septiembre de 2020.

8. En auto de 15 de septiembre de 2020, se dispuso “incorporar las pruebas aportadas por las partes y correr traslado para alegar de conclusión”2. 2 Así lo reseñó el Tribunal en el auto apelado.

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6. Contestación de la demanda 6.1. Parte demandada

9. Por conducto de apoderado, propuso la excepción de inepta demanda. A su juicio, el demandante no hizo un ejercicio hermenéutico en el cual precisara los motivos por los cuales el demandado incurrió en la inhabilidad alegada.

10. Señaló que, si bien existe el parentesco alegado, el cargo de secretaria general en la Contraloría del Valle del Cauca no comporta autoridad civil o administrativa, ni le reportó ventaja electoral alguna que conduzca a la inhabilidad propuesta, la cual debe interpretarse de forma restrictiva.

11. Afirmó que dicha entidad es autónoma (ajena a la Rama Ejecutiva) y no ejerce sus funciones respecto del municipio de Cali o su contraloría municipal; mucho menos en vigencia del Acto Legislativo 04 de 20193 que le confiere dicha potestad a la Auditoría General de la República respecto de estas últimas, y bajo

el abrigo de la jurisprudencia que descarta la coincidencia entre las circunscripciones departamental y municipal4.

12. Sostuvo que no se pueden considerar las delegaciones de funciones que el respectivo contralor efectuó en el cargo de secretario anteriores a la posesión de su hermana, ni las que se hicieron antes del período inhabilitante; y agregó que los gastos ordenados por la señora Martha Rosmery fueron de funcionamiento, y no de inversión.

6.2. Consejo Nacional Electoral

13. Expuso que no tiene injerencia en la definición de la inhabilidad que se endilga al demandado, razón por la que, indica, carece de legitimación en la causa por pasiva.

6.3. Registraduría Nacional del Estado Civil

14. Contestó la demanda extemporáneamente.

7. Contestación a la excepción presentada

15. La parte demandante consideró que en la demanda se hizo una exposición clara y concreta en la cual se precisaron los argumentos por los que el accionado 3 Por medio del cual se reforma el régimen de control fiscal. 4 Sobre este último argumento, presentó las siguientes referencias: (i) “el fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, consejero Filemón Jiménez Ochoa, dentro del radicado 76001-23-31-000-2008-00176-03” y (ii) “lo manifestado por el Consejo-Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, consejera ponente: Susana Buitrago Valencia en sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida dentro del proceso con radicación número: 73001-23-31-000-2008-00052-03”.

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 incurrió en la inhabilidad alegada, que está sustentada por el hecho de que su hermana ejerció autoridad administrativa en el municipio de Santiago de Cali.

16. Aportó varios actos administrativos en los cuales se reconocieron comisiones de servicios y se aprobaron gastos a funcionarios de la entidad, los que fueron suscritos en la ciudad de Santiago de Cali, con lo cual, a su juicio, se demuestra que la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez ejerció autoridad en el municipio.

17. Relacionó un total de 76 personas que aduce, votaron en Cali, a las cuales, la hermana del demandado, en su calidad de secretaria general de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca les reconoció comisiones. De esa manera, concluyó que es evidente la configuración de la autoridad administrativa en el municipio y por lo tanto, se configuró el supuesto de hecho del el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994.

8. Trámite posterior

18. Por auto del 15 de septiembre del 2020, el Tribunal decidió incorporar las pruebas aportadas por las partes. Además, corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público rindiera su concepto, con el fin de dictar

sentencia anticipada. Lo anterior en aplicación del artículo 13.1 del Decreto 206 del 2020.

19. Esta decisión quedó ejecutoriada sin que las partes la recurrieran.

9. Alegatos de conclusión de las partes

20. El accionado reiteró las razones de defensa esgrimidas en el escrito de contestación de la demanda, a las cuales acompañó las explicaciones sobre las resoluciones obrantes en el plenario, que calificó de inconducentes e inútiles por no demostrar los factores, temporal, territorial y funcional de la inhabilidad endilgada, bien porque son anteriores al “27 de octubre de 2018”; o porque solo autorizan comisiones sin gasto, o se ejecutan en municipios distintos a Cali o porque no implican “competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones” u otras similares.

21. El apoderado del demandado afirmó que esas pruebas no demuestran la causal de inhabilidad alegada. Relacionó los actos que no cumplían con cada uno de esos criterios y concluyó que no demostraban el ejercicio de la autoridad administrativa en el municipio de Santiago de Cali por parte de la señora Martha Rosmery – hermana del demandado.

22. Particularmente, el demandado adujo que el hecho de que la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez haya expedido actos en los que se concedieron comisiones y autorizó gastos a los empleados de la Contraloría Departamental, de

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 ninguna manera implica el ejercicio de competencias reglamentarias, de designación, remoción de empleados, potestades disciplinarias o de imposición de sanciones. Por tal motivo, concluyó que no prueban el ejercicio de la autoridad administrativa de la hermana del demandado en la ciudad de Cali.

23. Indicó que existen actos que ni siquiera se dieron orden de gasto, por lo que tampoco acreditan el ejercicio de su autoridad en el municipio.

24. Finalmente, puso de presente que algunas resoluciones no fueron expedidas en el periodo inhabilitante (27 de octubre del 2018 – 27 de octubre del 2019). Por tanto, a su juicio, no pueden ser tenidos en cuenta para acreditar la inhabilidad alegada.

25. El demandante guardó silencio.

10. Ministerio Público

26. Pidió negar las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, si bien de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa el cargo de secretaria General de Contraloría Departamental conlleva autoridad administrativa; a partir del artículo 272 Constitucional y el 71 de la Ley 42 de 1993, se infiere que no se cumple el factor territorial, dado que las contralorías departamentales no ejercen control fiscal sobre los municipios que tienen sus propias contralorías, como ocurre con

Cali.

11. Fallo de primera instancia

27. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 22 de octubre 2020, abordó el siguiente problema jurídico: “Teniendo en cuenta el carácter subjetivo de las pretensiones y conforme se estableció en la fijación del litigio, la Sala brindará respuesta al siguiente interrogante: Determinar si es nula o no, la elección del señor Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal del Municipio de Santiago de Cali para el periodo 2020-2023, por estar presuntamente incurso en la causal de inhabilidad descrita en el numeral 4° del artículo 43 la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 del 2000, pues, según la demandante, éste (sic) tiene parentesco en el segundo grado consanguinidad con la señora Martha Rosmery Castrillón Rodríguez, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del demandado ocupaba el cargo de Secretaria General al interior de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca y en razón de ello, ejercía autoridad administrativa en la Jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali”.

28. Sobre esa base, declaró la nulidad del acto de elección acusado, por encontrar configurada la inhabilidad endilgada, cuyos elementos abordó así: • Parentesco: se acreditó mediante registros civiles.

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 • Autoridad administrativa: se acreditó con el nombramiento de la hermana del demandado como secretaria general de la Contraloría del Valle del Cauca y con la Resolución 11 de 2017, por medio de la cual el contralor departamental delegó en ese cargo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos, la cual materializó en varias oportunidades. • Elemento temporal: el ente fiscal certificó que dicho cargo fue ocupado por la señora Martha Rosmery entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, tiempo durante el cual está demostrada la vigencia de la Resolución 11 de 2017. • Elemento territorial: “la Contraloría Departamental del Valle del Cauca ejerce las funciones en todo el departamento, y ello incluye, desde luego, el municipio de Santiago de Cali”. Además, se documentó que aquella controló fiscalmente entidades del orden departamental con sede en dicha capital; aunado a que los gastos y comisiones ordenadas por la hermana del demandado se expidieron en el municipio de Santiago de Cali, independientemente de donde se ejecutaron.

29. La parte accionada solicitó aclaración del fallo, y fue negada en auto del 25 de noviembre de 2020, por no referirse a frases dudosas de la sentencia, sino a su valoración probatoria.

12. Apelación

30. La parte accionada solicitó revocar la decisión de primera instancia, a fin de que se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual formuló los siguientes planteamientos contra la decisión del a quo:

1. El manual de funciones del reputado cargo de secretaria general descarta ejercicio de autoridad administrativa, y así lo reconoció el tribunal. Sin embargo, bajo una contradictoria idea de “factor funcional” se la atribuye extensivamente con base en un acto de delegación de funciones. ii. Valoró actos de la aludida Contraloría que habían sido revocados: resoluciones 0155 y 0166 del 6 de julio de 2016; ambas con las resoluciones 008 y 009 del 13 marzo de 2017. iii. Se mencionan providencias7 que no son precedente para el caso, por fundarse en supuestos disímiles, ser autos que resuelven medidas cautelares o tratarse de sentencias de primera instancia. 5 Por la cual se delega en un directivo funciones en materia contractual para la adquisición de bienes y servicios con destino a la Contraloría Departamental del Valle. 6 Por la cual se delega en un directivo funciones relacionadas con el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales a los empleados de la contraloría Departamental del Valle del

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 iv. No se tuvieron en cuenta antecedentes jurisprudenciales8 que resultaban aplicables al sub judice, dada su similitud.

1. Se ignoró que de la resolución reglamentaria No. 019 del 28 de junio de

2017 de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca se desprende que no ejerce control sobre el municipio de Cali, sin importar la sede de sus vigiladas. vi. La Contraloría no hace parte del poder ejecutivo, es un órgano de control autónomo, no es una entidad descentralizada del municipio ni del departamento. vii. La Ley 136 de 1994 buscó modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios; por ende, la autoridad que censura es la que se ejerce en la Rama Ejecutiva, no en las contralorías. viii. Se desconoció que las causales de inhabilidad son de interpretación restrictiva.

31. Mediante auto del 16 de diciembre de 2020, el Tribunal concedió el recurso; con auto de 15 de enero de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado lo admitió y ordenó los respectivos traslados (art. 293 CPACA).

13. Alegaciones en segunda instancia 13.1. Parte demandante

32. Reiteró los argumentos que presentó en el trámite de primera y algunos de los empleados por el a quo en relación con el concepto de inhabilidad, así como 7 Así las referenció el apelante: (i) “Auto del 17 de marzo del 2020 proferido dentro del expediente 44001-23-40-000-2019-00195-01, Sección Quinta Del Consejo de Estado”; (ii) “Providencias del 27 de febrero del 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 54001-23-33-000-2020-00006-01”; (iii) “Providencia del 12 de marzo del 2020 proferida la Sección

Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 15001-23-33-000-2019-00579-02”; (iv) “Providencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 76001-23-31-000-200104321-02 (1558-09) Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero”; (v) “Providencia del 12 de marzo del 2020, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, dentro del radicado 15001-23-33-000-2019-00579-02 Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”; (vi) “Sentencia del 1 de octubre del 2020 proferida por la Magistrada Patricia Feuillet Palomares, expedientes 76001-23-33-000-2020-00013-00 y 76001-23-33-000-2019-0121300”; (vii) “Providencia del 6 de agosto del 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 44001-23-40-000-2019-00175-01)”. 8 Así los referenció el apelante: (i) “Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo

Sección Quinta MP: Filemón Jimenez Ochoa Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Rad. No.: 76001-23-31-000-2008-00176-03 Actor: Darsin Moran Vallejo demandado: Contralor del Municipio de Cali (Alma Carmenza Erazo)”; (ii) “Consejo-Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, consejera ponente: Susana Buitrago Valencia en sentencia del

veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida dentro del proceso con radicación número: 73001-23-31-000-2008-00052-03, actor: Cesar Valencia Parra, demandado: Contralor del Municipio de Ibagué”; (iii) “sentencia de unificación-SU 566 de 2019”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 del factor temporal, de ejercicio de autoridad administrativa y territorial de la contemplada en el art. 43.4 de la Ley 136 de 1994. 13.2. Parte demandada

33. Insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda, alegatos de conclusión presentados al Tribunal y su escrito de apelación, profundizando sobre la interpretación restrictiva de las inhabilidades y el principio pro homine.

34. Indicó que, analizados los actos aportados por el demandante, es decir, aquellos en los que la hermana del demandado confirió comisiones y ordenó gasto, no concluyen que haya existido autoridad administrativa por parte de aquella como secretaria General de la Contraloría General del Valle del Cauca, en el municipio de Cali, por los siguientes motivos: - No ordenaron gasto con cargo al presupuesto de Cali. - No son actos “que impliquen competencias reglamentarias o de designación o

remoción de empleados, o de potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones”. - “Las funciones contenidas en los referidos actos no fueron ejercidas en el municipio el municipio de Santiago de Cali en el cual se celebró la elección”. - “Las comisiones a las que hacen alusión los actos administrativos referidos, son comisiones de servicio y no para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de periodo, es decir, no constituyen forma de provisión de empleos”. - “Los comicios electorales fueron realizados el 27 de octubre del 2019, por lo que los 12 meses anteriores se consolidaron el 27 de octubre del 2018”. Es decir que gran parte de los actos aportados fueron proferidos antes del 27 de octubre del 2018 y después del 27 de octubre del 2019, que no podían tenerse en cuenta. 13.3. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia

35. Solicitó confirmar el fallo apelado. Para ello, empezó por referirse a las generalidades de la causal de inhabilidad por parentesco acusada, para proseguir con la consideración del caso concreto.

36. Indicó que las dudas sobre la forma en que el Tribunal acometió los criterios orgánico y funcional respecto del ejercicio de autoridad administrativa, constituyen el sustento de la solicitud de aclaración del fallo de primera instancia que fue desestimada y que, por ende, no podría revisarse nuevamente por el ad quem.

37. Señaló que las Resoluciones 0159 y 01610 del 6 de julio de 2016, no fundamentaron la decisión apelada, sino la 011 de 13 de marzo de 201711, que no

9 Por la cual se delega en un directivo funciones en materia contractual para la adquisición de bienes y servicios con destino a la Contraloría Departamental del Valle. 10 Por la cual se delega en un directivo funciones relacionadas con el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales a los empleados de la contraloría Departamental del Valle del Cauca. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 fue cuestionada en la alzada; algo similar a lo que ocurre con los antecedentes jurisprudenciales que reseñó la apelante, que no controvierten directamente la configuración de la inhabilidad.

38. En cuanto al elemento territorial de la misma, manifestó acogerse a las razones expuestas por el Tribunal, que se avienen a la postura de la Sección Quinta del Consejo de Estado12; añadiendo que no se viola la interpretación restrictiva porque es claro el tenor literal del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994.

39. Aunque se apartó puntualmente del a quo en cuanto a que la ubicación física de la contraloría departamental en el municipio de Cali fuera determinante para la inhabilidad, en tanto la finalidad de la norma es preventiva, por lo que basta que se ostente la función.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

40. De conformidad con los artículos 150 y 152.8 del CPACA13, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad del acto enjuiciado. 2.2. Acto demandado

41. Corresponde al formulario E-26 CON proferido por la Comisión Escrutadora de Santiago de Cali, el 14 de noviembre de 2019, por medio del cual se declaró la elección del ciudadano Milton Fabián Castrillón Rodríguez como concejal de ese municipio, para el periodo 2020-2023. 2.3. Lineamientos de la sentencia SU-207 del 2022

42. Previo a establecer el problema jurídico en este asunto, la Sala considera importante resaltar cuáles fueron los parámetros fijados por la Corte Constitucional al decidir la tutela presentada contra el fallo que se había dictado en este asunto 11 Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos. 12 Entre otros pronunciamientos, referenció: “Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala de 6 de agosto de 2020, expediente: 44001-23-40-000-2019-00175-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra”. 13 Por controvertirse la designación de un concejal de un municipio que es capital departamental.

Valga aclara que esta regla corresponde al texto original de la Ley 1437 de 2011, que en este

aspecto mantiene su vigencia para el caso concreto en virtud de lo normado en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2020, conforme con el cual esa nueva legislación “rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01 del 18 de febrero del 2022 y que culminó con la expedición de la sentencia SU-207 del 9 de junio de 2022.

43. En la parte considerativa de la decisión, la Corte expuso que “…lo constitucionalmente relevante en este asunto es determinar si la función asignada a la hermana del accionante -ordenar viáticos y comisiones para los funcionarios de la Contraloría Departamentalpodía ser ejercida respecto o con incidencia en el distrito de Cali y no simplemente el lugar del ejercicio”.

44. En este sentido la Corte concluyó que “[e]sta cuestión no fue parte de la motivación de las providencias emitidas por los jueces accionados. En su lugar se limitaron a identificar las funciones que según el Consejo de Estado ha considerado como expresión de autoridad administrativa, entre ellos, ordenar

viáticos y conceder ello a pesar de que uno de los principales asuntos planteados por el demandado en el proceso de nulidad electoral fue la imposibilidad de ejercer cualquier tipo de función directamente en el distrito de Cali ya que la jurisdicción de su pariente se limitaba al nivel departamental…”

45. Luego de lo anterior, la Corte arribó al caso concreto y concluyó que en las providencias judiciales se “configuraron los defectos sustantivo y fáctico por la inadecuada hermenéutica utilizada para efectos de valorar la configuración de la causal de inhabilidad por parentesco”14.

46. En lo referente al defecto sustantivo lo encontró configurado en la medida que “…las disposiciones que regulan la inhabilidad por parentesco exigen que los parientes del candidato a un cargo de elección popular `hayan ejercido autoridad […] administrativá. Por tanto, acorde con el carácter restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es insuficiente concluir que este presupuesto se cumpla simplemente corroborando que el familiar ocupa un cargo de orden territorial o nacional. A juicio de la Sala, es imperioso acreditar en cada caso concreto la posibilidad real de ejercer la autoridad en el municipio”.

47. De igual manera concluyó que existió defecto fáctico por insuficiente valoración probatoria porque “…no era suficiente establecer, de forma mecánica, que la entidad tiene carácter departamental y, en consecuencia, irradia sus funciones en los municipios. Solamente, analizando la probabilidad del impacto en el electorado a partir de la función desempeñada en el municipio es posible justificar la aplicación de la inhabilidad”. (Negrilla de la Sala).

48. En este mismo sentido, la Corte precisó que era “constitucionalmente relevante en este asunto determinar si la función asignada a la hermana del accionante -ordenar viáticos y comisiones para los funcionarios de la Contraloría Departamentalpodía ser ejercida respecto o con incidencia en el distrito de Cali y no simplemente el lugar de su ejercicio”. 14 Se resalta que la Corte no encontró probados los defectos de violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego.

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Demandante: Luz Lanery Montoya Restrepo Demandado: Milton Fabián Castrillón Rodríguez. Concejal de Santiago de Cali, período 2020-2023

Radicado: 76001-23-33-000-2019-01126-01

49. Acto seguido afirmó que las providencias tuteladas15 “…se limitaron a identificar las funciones que según el Consejo de Estado ha considerado como expresión de autoridad administrativa, entre ellos, ordenar viáticos y conceder comisiones. Ello a pesar de que uno de los principales asuntos planteados por el demandado en el proceso de nulidad electoral fue la imposibilidad de ejercer cualquier tipo de función directamente en el distrito de Cali ya que la jurisdicción de su pariente se limitaba al nivel departamental”.

50. En este punto se preguntó la Corte ¿puede la secretaria general de una entidad de control con jurisdicción departamental ejercer autoridad administrativa

en un municipio o distrito? Ante lo cual afirmó que a “…juicio de la Sala Plena, la garantía del derecho fundamental a elegir y ser elegido exige una valoración integral sobre la configuración de inhabilidad por parentesco. Tal como se propuso en las consideraciones de esta providencia solamente analizando de forma estricta la posibilidad real de ejercicio de la función en el municipio es posible restringir en menor grado el derecho protegido”. (Negrilla de la Sala).

51. Precisó la sentencia de tutela que la parte ac