CE-76001-23-33-000-2020-00154-01_20201104-2020

COMPETENCIA - Asuntos que son del conocimiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - Su conocimiento corresponde a la Sección Segunda por tratarse de un asunto de carácter laboral / REMISIÓN DE EXPEDIENTE - Por competencia Para resolver si la Sección Quinta de esta Corporación tiene competencia para conocer el recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 dispone que toda persona puede solicitar ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo la nulidad de los siguientes actos: (i) los de elección por voto popular; (ii) los de elección efectuados por cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento expedidos por entidades o autoridades públicas de todo orden y (iv) los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas. A su vez, el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”, en el artículo 13 consagra un criterio de especialidad para establecer el reparto de los negocios entre las diferentes secciones que integran el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…). [L]e corresponde por reparto a la Sección Segunda los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. (…). En el caso que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; (…), el reparo de los actores recae

en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, debió ser a través de contrato de trabajo, en tanto que se trata de un trabajador oficial y no mediante nombramiento, como si se tratara de una relación legal y reglamentaria, pese a que no se trata de un empleo público. Es decir, no se discute propiamente la legalidad del acto de nombramiento del demandado, por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, sino la clase de vinculación que debe tener el demandado en la empresa EMCALI EICE ESP. (…). Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, (…), le corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación conocer del recurso de apelación de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de pronunciamientos en los que se ha reconocido que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de marzo de 2019, C.P. Rocío Araujo Oñate, expediente 11001-03-28-0002019-00008-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 19 de julio de 2017,

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / ACUERDO 80 DE 2019 – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00154-01

Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Y OTRO

Demandado: SERGIO MAURICIO ZAMORA BETANCUR - ASESOR DE

GERENCIA GENERAL DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI

EICE E.S.P.

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Remite por competencia a la Sección

Segunda AUTO – RECURSO DE APELACIÓN Sería el caso que el despacho se pronunciara sobre el recurso de apelación propuesto por la parte actora, contra la decisión adoptada el 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual la referida autoridad judicial declaró no probada la excepción de caducidad formulada por el demandado y EMCALI EICE ESP, de no ser porque la Sección Quinta del Consejo de Estado carece de competencia para tramitar el referido recurso, como pasa a explicarse a continuación.

I. Antecedentes I.1. Las pretensiones de la demanda Los señores Gustavo Adolfo Prado Cardona y Felix Noel Chaverra Cuesta,

actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones1: “Previo los trámites que consagra el CPACA, con respaldo en los hechos que expondré y probaré, con base en las pruebas aportadas y solicitadas y con fundamento en las disposiciones de derecho que invocaré y sustentaré; comedida y respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que haga las siguientes declaraciones en sentencia con fuerza de cosa juzgada: PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución 100000202020 de fecha nueve (9) de enero de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Dr. Jesús Darío González Bolaños como gerente general (e) de 1 Folio 1 del cuaderno principal del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia EMCALI EICE ESP nombra (sic) al Dr. SERGIO MAURICIO ZAMORA BETANCUR, en el empleo público de ASESOR DE GERENCIA GENERAL de la Gerencia de EMCALI EICE ESP”. I.2. Hechos: Sostuvo que mediante Acuerdo Municipal 050 de 1961, el Concejo Municipal de Santiago de Cali creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, denominado EMCALI, encargado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en esa ciudad.

Comentó que EMCALI ESP se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante Acuerdo Municipal 14 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali. Destacó que el referido concejo, por Acuerdo Municipal 34 de 1999, artículo 16, clasificó el cargo de gerente general de EMCALI EICE ESP, como empleado público. Anotó que el Consejo de Estado mediante providencia del 25 de marzo de 2004, expediente 76001-23-31-000-1999-2135-02, declaró la nulidad parcial del artículo señalado en el párrafo precedente, en el cual se clasificaban los cargos que eran empleos públicos. Expuso que esta Corporación en una reciente decisión del 23 de septiembre de 2019 dictada en el proceso 76001-23-31-000-2010-01170-02, concluyó que, a partir del 1 de enero de 1997, todos los cargos que conforman la planta de personal de EMCALI EICE ESP, se califican como trabajadores oficiales. Señaló que el alcalde municipal de Santiago de Cali, mediante Decreto 41.2.0010.20.001 del 1 de enero de 2020, nombró al señor Jesús Darío González Bolaños, como secretario de despacho, cargo del cual tomó posesión el 1 de enero de 2020. Precisó que el referido alcalde, mediante Decreto 41.2.010.20.012 del 3 de enero de 2020, encargó al señor Jesús Darío González Bolaños como gerente general EMCALI EICE ESP, del cual tomó posesión el mismo día. Sostuvo que el señor Jesús Darío González Bolaños como gerente general (e) de

EMCALI EICE ESP, mediante Resolución 1000000162020 de 9 de enero de 2020, nombró al señor Sergio Mauricio Zamora Betancur, en el empleo público de Asesor de Gerencia General de la gerencia de EMCALI EICE ESP, cargo del cual tomó posesión ese día.

3. Normas violadas y concepto de la violación Sostuvo que, con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 125 de la Constitución Política, 4 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1968 y, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 1950 de 1973, de los que se puede concluir que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta de orden municipal con participación estatal mayoritaria, son trabajadores oficiales. Comentó que, de acuerdo con lo anterior, la manera de vincular a los trabajadores oficiales es a través de un contrato de trabajo, a diferencia de los empleados públicos que son vinculados a través de una relación legal y reglamentaria mediante un acto administrativo de nombramiento.

II. CONSIDERACIONES Para resolver si la Sección Quinta de esta Corporación tiene competencia para conocer el recurso de apelación contra el auto que declaró no probada la excepción de caducidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 dispone que toda persona puede solicitar ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo la nulidad de los siguientes actos: (i) los de elección

por voto popular; (ii) los de elección efectuados por cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento expedidos por entidades o autoridades públicas de todo orden y (iv) los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas. A su vez, el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”, en el artículo 13 consagra un criterio de especialidad para establecer el reparto de los negocios entre las diferentes secciones que integran el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El citado acuerdo, establece:

“Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS

SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda:

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

(…)

Sección Quinta: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1-. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral. 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”. (Negrillas fuera del texto original)

Atendiendo lo anterior, le corresponde por reparto a la Sección Segunda los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades2 al afirmar que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. En el caso que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; es decir, la parte recurrente pretende controvertir la decisión del Tribunal en primera instancia, de declarar no probada la excepción de caducidad, sobre la manera en que debe computarse dicho término, respecto de un acto mediante el cual se designó al demandado como asesor de la gerencia general de EMCALI EICE ESP. Sin embargo, de acuerdo con el fundamento de la demanda, el reparo de los actores recae en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, debió ser a través de contrato de trabajo, en tanto que se trata de un trabajador oficial y no mediante nombramiento, como si se tratara de una relación legal y reglamentaria, pese a que no se trata de un empleo público. Es decir, no se discute propiamente la legalidad del acto de nombramiento del demandado, por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la ilegalidad de ese nombramiento, sino la clase de vinculación que debe tener el

demandado en la empresa EMCALI EICE ESP. En efecto, en el acápite en el cual los demandantes denominan “problema jurídico”, establecen que se deberá: “1.- Determinar la naturaleza jurídica de EMCALI EICE ESP 2 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de septiembre quince (15) de 2016, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de julio diecinueve (19) de 2017, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de marzo doce (12) de 2019, expediente 11001-03-28-000-2019-00008-00, C.P. Rocío Araujo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2.- Cuál es la clasificación de los cargos de la Planta de Personal de EMCALI EICE ESP. 3.- Cómo se vinculan laboralmente a las personas a EMCALI EICE ESP”. Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, respecto a la vinculación y la relación laboral que debe tener el demandado en EMCALI EICE ESP, le corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación conocer del recurso de apelación de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Por Secretaría, remítase el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación que EMCALI presentó en contra el auto del 9 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia