CE-76001-23-33-000-2020-01203-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma sino que también plantea un debate legal / USO DE LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS / ESTUDIO DE LEGALIDAD / RÉGIMEN APLICABLE A LAS LISTAS DE ELEGIBLES CONFORMADAS Y EN FIRME EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN – Debate de orden legal que corresponde resolver al juez natural / NOMBRAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS – Pretensión implica pronunciarse sobre la legalidad de los actos de nombramiento en firme que cubrieron las vacantes [E]l accionante solicita que en cumplimiento del contenido del artículo 31, numeral 4º de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, las autoridades accionadas procedan a nombrar en periodo de prueba al actor en “… uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali, empleo que corresponde a la oferta del Concurso de Méritos en el No. 437-2017 – Valle del Cauca del cual se conformó la lista de elegibles en firme Mediante Resolución CNSC20202320004595 del 13-01-2020, en la que el señor [M.S.] ocupa la posición No. 6. (…)”. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide ordenar cumplir - artículo 6º de la Ley 1960

de 2019-, es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto. Tampoco se evidencia que lo pretendido por el actor involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. No obstante, en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 31 numeral 4º de la Ley 909 de 2004, porque como ya se expuso las pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de Técnico Área de la Salud, código 323, grado 03, que se encuentran en vacancia definitiva en la planta del Distrito de Santiago de Cali. Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el señor [M.S.] está contenida en la Resolución CNSC20202320004595 del 13 de enero de 2020, la cual se encuentra en firme; no

obstante, su obedecimiento implica que el juez constitucional tenga que abordar un análisis de legalidad del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 para determinar si aplica o no a la particular situación de la accionante, con lo cual se presenta una controversia legal entre las partes que no es definible a través de este medio de control. Por otra parte, el Distrito de Santiago de Cali, precisó que atendiendo el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, la CNSC, que aprobó el “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, con el cual se dejó sin efecto el Criterio Unificado de fecha 01 de agosto de 2019 “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, junto con su aclaración, determinando el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019. Así mismo, señaló que la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función PúblicaDAFP-, a través de la Circular Conjunta N°20191000000117 de 29 de Julio de 2019, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre la aplicación de Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigor y en relación con los procesos de selección a los que cobija, indicó que “El artículo 7° de la Ley 1960 de 2019, prevé: ‘(...) La presente ley rige a partir de su publicación (...)’, hecho que acaeció con la

publicación realizada en el Diario Oficial N°50997 del 27 de junio de 2019. Con fundamento en lo anterior, concluyó que con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional; así los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquier de sus aspectos en los términos de la normativa que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019. En este orden de ideas, se evidencia un debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante, que corresponde resolverla al juez natural, lo que torna improcedente el presente medio de control. Por otro lado, tampoco es viable lo solicitado por el apoderado de la parte actora en memorial allegado el 8 de febrero de 2021, en el cual aduce que de conformidad con el Acuerdo 013 del 22 de enero de 2021, pueden usarse las listas de elegibles, mientras estén vigentes para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad “…cuando durante la vigencia, se generen nuevas vacantes del mismo empleo o empleos equivalentes en la misma entidad”, por consiguiente, el señor [M.S.] tiene derecho de ser nombrado en uno de los

empleos vacantes, pretensión que igualmente resulta improcedente, en cuanto requiere pronunciarse respecto de la legalidad de los actos de nombramiento que se mantienen en firme.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 – NUMERAL 4 / LEY 1960

DE 2019 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-01203-01(ACU)

Actor: RAFAEL GAMES MONTERO SOLARTE Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Confirma decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 9 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la improcedencia del medio de control de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito radicado el 22 de septiembre de 2020, según “Acta Individual de Reparto” 13 de agosto de 2020, el señor Rafael Games Montero Solarte, por medio de apoderado judicial1, ejerció acción de cumplimiento, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y el Distrito Especial de Santiago de Cali – Secretaría de Educación, con el fin de obtener el acatamiento del numeral

4º del artículo 31 de la Ley 909 de 20042 y artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 20153 y, en consecuencia, se nombre en periodo de prueba al accionante “…en uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali”.

2. Pretensiones de la demanda: “PRIMERO: INAPLICAR el Criterio Unificado: ‘USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019’, suscrito por el Comisionado Fridole Ballén Duque, Presidente de la CNSC, con el cual se dejó sin efecto el Criterio Unificado de fecha 01 de agosto de 2019 ‘Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, en cuanto se refiere a la respuesta que responde a la pregunta ‘¿Cuál es el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, por las razones expuestas en esta demanda.

SEGUNDO: ORDENAR EL CUMPLIMIENTO por parte de las entidades demandadas, de la Ley 909 de 2004 artículo 31 numeral 4º que a la letra dice: 4. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en

estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (se subraya) TERCERO: En consecuencia, NOMBRAR EN PERÍODO DE PRUEBA a mi poderdante RAFAEL GAMES MONTERO SOLARTE, identificado con C.C. No. 94.528.177 en uno de los dos empleos de TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali, empleo equivalente al que corresponde a la oferta del Concurso de Méritos en el No. 437 -2017 – Valle del Cauca del cual se conformó la lista de elegibles en firme Mediante Resolución CNSC20202320004595 del 13-01-2020, en la que el señor MONTERO SOLARTE ocupa la posición No. 6. 1 El señor Rafael Games Montero Solarte, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Edgar José Polanco Pereira, para que lo representara en la acción de cumplimiento de la referencia, conforme al poder adjunto al expediente digital. 2 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” La CNSC deberá autorizar el uso de la lista para proveer las dos vacantes definitivas

del empleo público referido”.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. Mediante ACUERDO No. CNSC - 20181000003606 del 07-09-2018 "Por el cual se compilan los Acuerdos No. 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 y 20181000001166 del 15 de junio de 2018, que regulan las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer

definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, Proceso de Selección No. 437 do 2017— Valle del Cauca", corregido mediante ACUERDO No. CNSC 201910000002196 del 12-03-2019, la Alcaldía de Cali dispuso proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera Administrativa para el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 55491, empleo para el cual se inscribió el accionante.

3. Con la Resolución No. CNSC-20202320004595 del 13 de enero de 2020, se conformó la lista de elegibles para proveer 4 vacantes en el empleo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 55491, en

la cual el actor ocupó el puesto No. 6 en el orden de elegibilidad.

4. La Alcaldía de Santiago de Cali procedió al nombramiento en período de prueba de las 4 personas que ocuparon los primeros lugares en la lista de elegibles, en las respectivas vacantes de la oferta, a través del Decreto 4112.010.20.0487 del 7 de febrero de 2020.

5. No obstante, encontrarse vigente la lista de elegibles, el Distrito de Santiago de Cali, mediante los Decretos 4112.010.200330 de 7 de febrero y 4112.010.200869 del 30 de abril de 2020, nombró en provisionalidad a las señoras Claudia Patricia Caicedo y Andrea Paola Marín Martínez, respectivamente, en las vacantes definitivas del empleo “Técnico Área Salud, Código 323, grado 03, posición 20003117”, adscrito a la Secretaría de Salud.

6. El 24 de julio de 2020, el actor mediante derecho de petición, solicitó al Distrito de Santiago de Cali le informara “…si el empleo TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 posición 20003117 en el que fue nombrada en provisionalidad la señora CLAUDIA PATRICIA CAICEDO (…) mediante Decreto 4112.010.200330 de 7 de febrero de 2020, se trata de una VACANTE DEFINITIVA o de una VACANTE TEMPORAL. En todo caso, informar la causal legal que originó dicha vacante (…) si el empleo TÉCNICO ÁREA SALUD CÓDIGO 323 grado 03 posición 20003230 en el que fue nombrada en provisionalidad la señora PAOLA ANDREA MARÍN MARTÍNEZ (…) mediante Decreto 4112.010.200869 de 30 de abril de 2020, se trata de una

VACANTE DEFINITIVA o de una VACANTE TEMPORAL. En todo caso, informar la causal legal que originó dicha vacante”.

7. El Subdirector del Departamento Administrativo de la Subdirección de Gestión Estratégica del Talento Humano del Distrito de Santiago de Cali, en comunicación del 14 de julio de 2020, informó al actor que: “…El empleo en el que fue nombrada en provisionalidad la señora Claudia Patricia Caicedo, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, mediante Decreto No. 4112.010.200330 del 07 de febrero de 2020, se trata de una Vacante Definitiva.

La vacante fue provista dado que la funcionaria ya se encontraba nombrada en provisionalidad desde el 01 de mayo de 1990, evidenciando una enfermedad ruinosa o catastrófica. En cumplimiento a la convocatoria 437-17 se nombró en periodo de prueba a la persona que ocupó la posición No. 03, vacante en la que se encontraba la servidora en cuestión; la Administración Municipal con este nuevo nombramiento provisional, garantizó su derecho a la estabilidad ocupacional reforzada por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, protección derivada del fuero de salud. (…) El empleo en el que fue nombrada en provisionalidad la señora Paola Andrea Marín Martínez, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, mediante Decreto No. 4112.010.200869 de 30 de abril de 2020, se trata de una Vacante Definitiva. La vacante fue provista dado que la funcionaria ya se encontraba nombrada en provisionalidad desde el 06 de enero de 2016, evidenciando que es Mujer Cabeza de

Familia. En cumplimiento a la convocatoria 437-17 se nombró en periodo de prueba a la persona que ocupó la posición No. 02, vacante en la que se encontraba la servidora pública en cuestión; la Administración Municipal con este nuevo nombramiento provisional, garantizó la protección especial a la madre cabeza de familia. En cuanto a su inquietud de determinar si sus derechos como aspirante para el ingreso al servicio público por el principio prevalente del mérito fueron vulnerados, se le informa que mediante Resolución No. CNSC - 20202320004595 del 13 de enero de 2020, se conformó la lista de elegibles para proveer CUATRO (04) vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, identificado con el Código OPEC No. 55491, para el cual usted concursó quedando en la posición No. 06. Que la Alcaldía de Santiago de Cali, profirió los respectivos decretos de nombramientos según las vacantes ofertadas en el concurso de méritos al empleo de su interés, para las personas que según la lista de elegibles se ganaron el derecho preferente a ser nombradas, (…). Conforme a lo anterior, la Entidad tiene la obligación de nombrar en periodo de prueba a las personas que están en la lista de elegibles según las vacantes reportadas para la convocatoria 437-17, que en el caso en particular fueron cuatro (04) y éstas ya han sido provistas según la relación anterior; aquellas vacantes generadas después de la realización del concurso no son objeto para ser ocupadas por las personas de la lista de elegibles, de allí que se hayan suplido con estas dos personas que gozan de Protección

constitucional según el ordenamiento jurídico”.

8. El 11 de agosto de 2020, el accionante solicitó al Departamento Administrativo de Desarrollo e Innovación Institucional de la Alcaldía de Santiago de Cali y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que procedieran a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 31, numeral 4º de la Ley 909 de 2004, y 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 y, en consecuencia, se nombrara al señor Rafael Games Montero Solarte en uno de los dos empleos de “Técnico Área Salud, código 323, grado 03” que se encuentran en vacancia definitiva en la planta de cargos del Distrito de Santiago de Cali y que la CNSC autorizara el uso de la lista para proveer las dos vacantes definitivas del empleo público referido.

9. La Alcaldía de Santiago de Cali, respondió que “…no es posible tramitar su solicitud para el uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución N° CNSC - 20202320004595 del 13 de enero de 2020, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), en la cual el señor Rafael Games Montero Solarte ocupó la posición No. 06 y en donde se ofertaron CUATRO (04) vacantes definitivas del empleo denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 03, identificado con el Código OPEC No. 55491, con el fin de provisionar por nombramiento en periodo de prueba las vacantes definitivas de otros empleos no convocados y equivalentes al mencionado, por cuanto sobre este particular la decisión ya fue adoptada en forma general por la

CNSC”.

10. El 14 de agosto de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó al actor que “…los datos del suscrito apoderado, no estaban radicados en las bases de datos del SIMO, y es confusa porque claramente los datos que se encuentran registrados son los de mi poderdante, RAFAEL MONTERO, sin embargo, se hizo esta precisión a la CNSC pero hasta la fecha no ha sido respondida la petición, habiéndose cumplido el término establecido por la ley para su respuesta, constituyéndose la renuencia. Con todo, de la respuesta de la Alcaldía se desprende con claridad la posición institucional fijada por la CNSC sobre la no aplicación de la Ley 1960 de 2019 en el presente asunto”.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

11. Por auto del 23 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y ordenó la notificación al Distrito Especial de Santiago de Cali – Secretaría de Educación y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

12. En proveído del 3 de noviembre de 2020, el Tribunal dispuso la vinculación de las señoras Claudia Patricia Caicedo y Paola Andrea Marín Martínez. 4.2. Contestación de la demanda

4.2.1. Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali

13. El apoderado judicial, mediante correo electrónico del 30 de septiembre de 2020, allegó escrito de contestación de la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara la improcedencia de la

acción.

14. Adujo de conformidad con el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, el actor cuenta con otro instrumento judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pude invocar la aplicación de alguna de las medidas cautelares que consagra la Ley 1437 de 2011.

15. Sostuvo que el demandante no alegó ni demostró la existencia de perjuicio grave e inminente que le permitiese al juzgador constitucional considerar procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento.

16. Precisó, que “…la norma cuyo cumplimiento exige fue expedida con posterioridad a la fecha en que quedó perfeccionada la Convocatoria al Concurso N°437 de 2017, Valle del Cauca – Cali, lo cual ocurrió mucho antes del del (sic) 27 de junio de 2019, fecha en que se promulgó la Ley 1960 de 2019, que modificó el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 del 23 de Septiembre de 2004, adicionando la expresión: ‘y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad’, luego mal puede pedir el cumplimiento de una norma que le es inaplicable”.

17. Destacó que todos los aspirantes a cargos públicos que son ofertados en las convocatorias que realiza la CNSC se sujetan a los condicionamientos establecidos en los acuerdos que gobiernan en cada concurso, luego no pueden buscar a través del ejercicio de este medio de control, que el juez de conocimiento

cambie las reglas de juego que rigieron para el concurso en el cual participaron.

18. Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 del 24 de septiembre de 2004, es función de la CNSC “Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los

procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley”, base sobre la cual la Sala Plena de la CNSC en sesión del 16 de enero de 2020 expidió el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019”, con el cual se dejó sin efecto el criterio unificado del 1º de agosto de 2019 “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, junto con su aclaración, determinando el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019.

19. También se dejó claro que la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, a través de la Circular Conjunta N°20191000000117 de 29 de Julio de 20191, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre la aplicación de Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigor y en relación con los procesos de selección a los que aplica.

20. Resaltó que la CNSC determinó que las convocatorias para proveer vacantes

definitivas de empleos de carrera, iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, deberán agotar el procedimiento conforme a las reglas previamente establecidas en la convocatoria y en las normas que le sirvieron de sustento, con el fin de garantizar seguridad jurídica a las entidades y a los aspirantes; así, “…Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019, SEGUIRÁN LAS REGLAS PREVISTAS ANTES DE LA MODIFICACIÓN DE LA LEY 909 DE 2004 y LAS ESTABLECIDAS EN LOS RESPECTIVOS ACUERDOS DE CONVOCATORIA que constituyen ‘la ley’ del concurso, es decir, son las REGLAS DEL CONCURSO frente a las cuales, quienes participaron las aceptaron y por lo tanto las deben cumplir, por lo tanto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los ‘MISMOS EMPLEOS’ entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica Y MISMO GRUPO DE ASPIRANTES; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC, aspecto que fue ratificado

mediante la Circular Externa N°0001 del 21 de Febrero de 2020 expedida por la CNSC”.

21. Manifestó que, es claro, luego de revisar los argumentos de la demanda que el apoderado del accionante “…no está de acuerdo con la decisión de la Administración Central Distrital de Santiago de Cali que NEGÓ EL USO DE LA LISTA DE ELEGIBLES CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN N°CNSC-20202320004595 del 13-01-2020, expedida por la CNSC, para proveer los empleos ocupados en nombramiento provisional por las personas aforadas, los cuales son equivalentes a los ofertados en la Convocatoria 437 de 2017”, para lo cual, lo que procedía era acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, haciendo uso del abanico de medidas cautelares que el procedimiento contencioso administrativo tiene dispuestas, y no el ejercicio de la acción constitucional de la referencia.

4.2.2. Comisión Nacional del Servicio Civil

22. El Asesor Jurídico, mediante escrito del 30 de septiembre de 2020, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de cumplimiento, “…en cuanto el afectado tenga o haya tenido instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo”.

23. Precisó que la información relativa a las vacantes definitivas en la planta de personal y su forma de vinculación, debe ser remitida por la entidad toda vez que en ejercicio de sus facultades de administración y vigilancia del sistema general de

carrera administrativa no es competente para coadministrar la planta de personal de las entidades, ya que esta es una función propia de los nominadores, razón por la cual no conoce la información requerida por el accionante.

24. Indicó que en lo concerniente al estado actual de las vacantes definitivas, corresponde resolverla al ente territorial demandado, toda vez que dicha información es del resorte exclusivo del mismo, comoquiera que la administración de éstas constituye información institucional propia de cada entidad, sujeta a la variación y movilidad que pueda presentar la planta de personal, sin que para esto deba mediar actuación alguna por parte de la CNSC.

25. Sostuvo que frente al reporte de información consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO se constató que “…durante la vigencia de las listas la Alcaldía de Cali no ha reportado la existencia de vacantes definitivas a proveer que cumplan con el criterio de mismos empleos. Aunado a lo anterior, una vez consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, la Alcaldía de Cali, no ha reportado movilidad de la lista, entendida la movilidad en el marco del uso de las listas como la novedad que se genera sobre la lista de Elegibles, por la expedición de un acto administrativo que dispone la derogatoria o revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento de un elegible, o la expedición de un acto administrativo que declara la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupase posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas, por lo tanto, las vacantes ofertadas se presumen provistas con los elegibles ubicados en las posiciones 1 a la 4”.

26. Afirmó que se corroboró que el señor Rafael Games Montero Solarte ocupó la posición seis en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC – 20202320004595 del 13 de enero de 2020, en consecuencia, el accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar posición meritoria para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas; por tanto, el actor se encuentra sujeto no solo a la vigencia sino al tránsito habitual de las listas de elegibles cuya movilidad pende de las situaciones administrativas que pueden ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad.

27. Resaltó, que no resulta procedente la acción de cumplimiento interpuesta por el accionante toda vez que la CNSC, ha dado correcta aplicación a la normatividad que rige el proceso de selección Convocatoria No. 437 de 2017 – Valle del Cauca,

“…la posibilidad de aspirar y acceder por mérito a un empleo de carrera administrativa, diferente es que no existan ‘mismo empleos’, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 55491, del Sistema General de Carrera Administrativa de la ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, DEPORTIVO, CULTURAL, TURÍSTICO, EMPRESARIAL Y DE SERVICIOS DE SANTIAGO DE CALI, en la planta de personal de la entidad frente a los cuales pueda autorizarse el uso de lista de elegibles y que esto le permita ser nombrado en período de prueba, aclarando en todo caso que ‘mismo empleo’, no significa en ningún momento que corresponda a la misma OPEC a la que se inscribió el tutelante, sino a aquellas que cumplan con

las características que comprende el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020”.

28. Por último, destacó que la acción de cumplimiento como mecanismo subsidiario y residual, no tiene la capacidad para dejar sin efectos actos administrativos de contenido general, como lo es, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, y menos aún, definir el alcance y aplicación de una ley, cuando el legislador es claro en señalar dentro la misma que esta surte efectos a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, no haciéndola retrospectiva ni retroactiva a los procesos de selección iniciado con anterioridad a su promulgación, contrariando el principio de seguridad jurídica que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones que puedan surgir a favor de los aspirantes que participaron en la convocatoria. 4.2.2. Las señoras Claudia Patricia Caicedo y Paola Andrea Marín Martínez, a pesar de que fueron debidamente notificadas, guardaron silencio. 4.3. Fallo impugnado

29. En sentencia del 9 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimiento, al considerar que: “…la acción de cumplimiento no es la vía idónea para el logro de lo pretendido, de una parte, debido a que la solicitud de inaplicación de un acto administrativo desdibuja la presente acción habida cuenta que fue estatuida con la finalidad contraria, es decir, obligar el cumplimiento de un mandato clar