CE - 76001-23-33-000-2021-00100-02 (AC)-2022

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD / INCREMENTO DEL SALARIO / INCREMENTO DEL SALARIO

MÍNIMO LEGAL / INCREMENTO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE / REAJUSTE

DE LA PENSIÓN

[L]a acción de tutela de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no procede cuando existe un medio de defensa judicial, a menos que se adopte como mecanismo transitorio, ni tampoco tiene por objeto que el juez de tutela adopte decisiones de carácter general sustituyendo al competente para tomar dichas determinaciones. (...) [S]e aprecia que tanto el Decreto 1779 de 2020 que determina el aumento al salario de los congresistas en Colombia en un 5.12%. (Aumento del Salario Congresistas del año 2020), como los decretos 1785 y 1786 de 2020, que aumentan el salario mínimo y el auxilio de transporte, pueden ser objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad. En esta medida existe un mecanismo judicial al cual puede acudir el accionante. La manifestación de la Demandante que carece de los recursos para pagar un abogado, no permite hacer abstracción de dicho mecanismo legal, pues la acción de nulidad puede ser intentada por cualquier persona sin que se requiera ser abogado, y en todo caso, si el interesado consideraba necesario contar con asistencia jurídica para hacerlo podía acudir a los mecanismos disponibles para el efecto, como es el caso de los consultorios jurídicos. (...) [N]o encuentra la Sala que la accionante haya invocado un perjuicio

irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1779 DE 2020 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / DECRETO 1779

DE 2020 / DECRETO 1785 DE 2020 / DECRETO 1786 DE 2020

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CONJUEZ JUAN PABLO CARDENAS

Bogotá, D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00100-02 (AC)

Actor: FLORALBA YAMA ROMERO

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTRO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, MINISTRO DE TRABAJO Y DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Procede esta Sala de Conjueces a pronunciarse sobre la impugnación de la tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La accionante interpuso acción de tutela en contra del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Trabajo y el Director del Departamento Nacional de Planeación, con el siguiente objeto:

PRIMERO: Solicito TUTELAR MI DERECHO FUNDAMENTAL Dignidad

Humana - Preámbulo, Debido Proceso Art 29, Principio de Equidad, Principio de Igualdad, Poder Adquisitivo de Moneda. Preámbulo, Art 4,

Art 2, Art 13, Art 187, de la Carta Magna de 1991, y como consecuencia;

SEGUNDO: Solicito Ordenar al Señor PRESIDENTE DE LA

REPUBLICA DE COLOMBIA, MINISTRO DE TRABAJO, MINISTRO DE HACIENDA, DIRECTOR DEL DNP, SUSPENDER LOS EFECTOS DEL DECRETO Decreto 1779 de 2020 este 24 de diciembre, que determina el aumento al salario de los congresistas en Colombia en un 5.12%. (Aumento del Salario Congresistas del año 2020).

TERCERO: Solicito Ordenar al Señor PRESIDENTE DE LA

REPUBLICA DE COLOMBIA, MINISTRO DE TRABAJO, MINISTRO DE

HACIENDA, DIRECTOR DEL DNP, aplicar los PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE EQUIDAD, FRENTE A LOS DECRETOS, Decreto 1785 de 2020, (Aumento del Salario Mínimo 3.5%), Decreto 1786 de 2020 (Aumento del Subsidio de Transporte 3.5%), ajustarlos al mismo porcentaje del decreto 1779 de 2020.

CUARTO: Solicito Ordenar al Señor PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

DE COLOMBIA, MINISTRO DE TRABAJO, MINISTRO DE HACIENDA, DIRECTOR DEL DNP, FIJAR el Aumento de las PENSIONES, teniendo en cuenta que en el año 2020 NO HUBO INCREMENTO, APLICANDO

LAS MISMAS REGLAS DEL AUMENTO DEL CONGRESO Y DEL

SALARIO MINIMO EN COLOMBIA.

QUINTO: Solicito ADVERTIR, al accionado al cabal cumplimiento de la providencia y de las Sanciones a lugar.

2. Por decisión del 16 de marzo de 2021 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca decidió declarar improcedente la acción de tutela acumulada promovida por los señores Francisco Javier Solís, Juan Lucrecio Orobio Huila, Jairo Pino Escobar, Carlos Arturo Espinosa García, Consuelo Tello Becerra, Esther Julia Torres Gallego, Floralba Yama Romero y Pablo

Loaiza Grajales. 2

3. La accionante Floralba Yama Romero presentó el 19 de marzo de 2021 impugnación contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada y en su lugar se ordene el amparo deprecado.

4. Por providencia del 24 de marzo de 2021 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca concedió la impugnación.

II. CONSIDERACIONES 1 La providencia impugnada

5. En la providencia en la que se declaró improcedente la acción de tutela, el Tribunal Administrativo señaló que la acción de tutela no procede cuando se controvierta la legalidad y/o conveniencia de actos de carácter general, impersonal y abstracto, pero agregó que la jurisprudencia constitucional ha admitido su procedencia excepcional cuando la aplicación de éstos amenace o vulnere derechos constitucionales fundamentales y los medios ordinarios no resulten idóneos y eficaces para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

6. Precisó entonces que el Decreto 1779 del 24 de diciembre de 2020, constituye un acto de carácter general dictado en ejercicio de función administrativa por el Gobierno Nacional, frente al que procede el medio de control de simple

nulidad, de conformidad con el artículo 137 del CPACA. Expresó que el artículo 229 del CPACA dispone la procedencia de las medidas cautelares de urgencia en aquellos casos donde se advierta la violación fragante de una norma con el ordenamiento constitucional o legal, las que pueden ser decretadas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

7. Agregó que el carácter residual de la acción de tutela obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, por lo que no es posible por el juez constitucional invadir la órbita de competencia del juez natural, sin justificación alguna.

8. Añadió que el examen del material probatorio aportado al proceso no da cuenta de los efectos negativos específicos que según los accionantes alegan se les está causando, razón por la que no se encuentra acreditada una 3 situación de urgencia, inminencia e irremediabilidad que, de modo excepcional, haga viable la acción de tutela, menos aún permite analizar en el caso concreto la presunta vulneración a los derechos a la igualdad y mínimo vital que pregona vulnerados. 2 Los argumentos de la impugnación

9. En su impugnación el accionante básicamente expresó que se está violando el principio fundante de la DIGNIDAD HUMANA, con el INJUSTO REAJUSTE del 1.61% para 2021 según el IPC que favorece al poder Legislativo, a quien por

decreto le ajusta el salario para 2020 en 5.12%.

10. Agregó que las mesadas pensionales, desmejoradas en su poder adquisitivo, generan que no se puedan cubrir las necesidades básicas como pensionados.

Destacó que en los últimos 30 años el reajuste pensional ha sido con tendencia a la baja por lo que ha perdido poder adquisitivo en más de un 25%; más el descuento por salud totalmente a cargo de los pensionados, más la eliminación de la mesada 14. Precisó que “se pide un fallo con efectos Erga Omnes”.

11. Agregó que mientras los pensionados soportan el abandono del Estado, un privilegiado sector de funcionarios públicos como los congresistas, tendrán un retroactivo incremento salarial solo para 2020 en 5.12%, en total desigualdad y discriminación, incluso en plena pandemia, pues el salario mínimo fue incrementado en 3.5%, mientras que el reajuste para las mesadas pensionales fue de un mísero 1.61%.

12. Finalmente sobre el uso de otros mecanismos de defensa, manifiesta que una vez cotizado los honorarios con varios abogados, concluyeron que por lo costosos, no tienen la posibilidad económica de contratar a un Profesional del Derecho especializado en Derecho Administrativo, que pueda acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en uso del medio de control de NULIDAD de los actos. 3 Consideraciones de la Sala

13. Como se puede apreciar, las peticiones de la accionante buscan en esencia privar de efectos varios decretos expedidos por el Gobierno Nacional en materia de reajuste de salarios, en primer lugar, el decreto por el cual se

reajustó la remuneración de los congresistas, con el fin de privarlo de valor, y 4 de otra parte, los decretos que incrementaron el salario mínimo y el auxilio de transporte, con el fin de que se realice un incremento superior al dispuesto para el efecto, y así mismo inaplicar las normas legales que regulan el incremento de las pensiones.

14. Desde esta perspectiva es menester recordar que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

15. Ahora bien, en razón del carácter subsidiario de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que la misma es improcedente para obtener reajustes salariales. En efecto, en sentencia T-770 de 2001 la Corte Constitucional expresó: “El constituyente ha previsto y el legislador ha desarrollado un ámbito de la jurisdicción para que conozca de todas los asuntos litigiosos derivados de las relaciones de trabajo y de allí por qué la regla general sea que los conflictos laborales se sometan al conocimiento de ese ámbito de la jurisdicción. Por ello, sólo de manera excepcional es posible que el juez constitucional otorgue protección al derecho al trabajo cuando se está ante acciones u omisiones que como derecho fundamental lo vulneren o lo coloquen en un peligro potencial. Por ello la Corte ha resaltado la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para propiciar el pago de acreencias laborales pues el juez constitucional no puede desplazar al juez laboral para dirimir un

conflicto de esa naturaleza: “… “3. Siendo consecuente con la naturaleza de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales y como un desarrollo de esa línea jurisprudencial, la Corte ha resaltado su improcedencia para ordenar reajustes salariales. Por ello, la protección constitucional del derecho al trabajo se ha circunscrito a condiciones como la justicia y la dignidad que deben rodear al trabajador pero no se ha extendido a pretensiones económicas que no afectan derechos fundamentales. Debe precisarse, una vez más, que en estos casos, por no vulnerarse el núcleo esencial del derecho al trabajo, el juez constitucional no es competente para conceder protección alguna, 5 mucho más si ni siquiera se produce un perjuicio irremediable dada la posibilidad de que el trabajador sea restituido íntegramente de los perjuicios que logre demostrar” (se subraya)

16. A lo anterior es pertinente agregar que en sentencia SU-1052 de 2000 en la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre unos casos en los que se solicitaban incrementos retroactivos, la Corte precisó que la acción de tutela tiene por objeto situaciones concretas y particulares, por lo que no procede para obtener pronunciamientos con efectos erga omnes como lo solicita la accionante. A lo cual agregó la Corte que adicionalmente debe el juez de tutela respetar la asignación de competencias para tomar decisiones generales, abstractas e impersonales que ha hecho la Constitución. En efecto en dicha providencia la Corte expresó: “Al respecto se ha sostenido que la acción de tutela es subsidiaria, en

cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; también se la ha calificado de residual, en la medida en que complementa aquellos mecanismos previstos en el ordenamiento que no son suficientes o que no resultan verdaderamente eficaces en la protección de los derechos fundamentales y además se ha dicho que es informal, porque se tramitan por esta vía las violaciones o amenazadas de los derechos fundamentales que dada su evidencia y simplicidad no requieren la 1 confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria. Debe agregarse además, que la acción de tutela, dada su especificidad, está destinada a proteger situaciones individuales frente a aquellas actuaciones u omisiones que constituyan una efectiva amenaza o afrenta concreta a una persona determinada. “Por consiguiente, al juez constitucional no le corresponde interferir, por vía de tutela, en las decisiones generales abstractas e impersonales confiadas por la Constitución Política a otras autoridades estatales, aunque si podría, en defensa de aquellas situaciones concretas y particulares que le competen, ordenar que se adopten medidas excepcionales con el propósito de salvaguardar los derechos de aquellos que, por quedar cubiertos en una decisión general, resultan discriminados y por tanto desprotegidos. 1 Consultar entre otras, las siguientes sentencias: T-329 de 1996, T-026 de 1997, T-272 de 1997, T-273 de 1997, T-331 de 1997, T-235 de 1998, T-414 de 1998 , T-057 de 1999 y. T-815/2000. 6 “De tal manera que, tal como lo consideraron los jueces de instancia,

mediante la acción de tutela no es posible sustituir al Gobierno Nacional en su gestión de formular y aplicar la política fiscal del Estado, como tampoco resulta procedente, con el propósito por demás loable de proteger los derechos fundamentales, cuestionar las decisiones que con respecto a ésta facultad se tomen, porque de ser posibles la sustitución y la disputa, tendríamos que concluir que el constituyente le confió al juez constitucional, por vía de tutela, el poder omnímodo de decidir en todos los asuntos públicos, incluyendo la dirección económica del Estado lo cual, además de impertinente, contradice abiertamente la Constitución Política. Este ordenamiento determina con claridad las funciones de los diferentes órganos del poder público delimitando las concurrencias, las cuales se establecen, como mecanismos de control y cooperación en la consecución de los fines del Estado, pero nunca como inmisiones o interferencias (Art. 113. C.P.). “Así las cosas, corresponde al Gobierno Nacional la formulación anual del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones que deberá corresponder al Plan Nacional de Desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 de la Constitución Política y compete al Congreso Nacional su aprobación. Por su parte, esta Corporación es la encargada de estudiar y decidir respecto de su constitucionalidad, si en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se llegare a controvertir. “En consecuencia si como lo expone con claridad el Ministro de Hacienda y Crédito Público y lo ha sostenido esta Corporación, compete al Gobierno Nacional presentar el proyecto de presupuesto y la ley de apropiaciones en armonía con su política económica y fiscal, no le

corresponde al juez de tutela ordenar su modificación con miras a que se incluya un rubro destinado al incremento salarial de los servidores públicos, porque, de hacerlo, se inmiscuiría por vía de tutela, en los asuntos que competen a otras autoridades, desbordando así la competencia constitucional conferida en el artículo 86 de la Constitución Política y deberá responder por extralimitación de funciones de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 del mismo ordenamiento. “…. “…de conformidad con la regla de legalidad del gasto que es un desarrollo del principio de legalidad de la función pública, esta Corporación no podría crear la obligación a cargo del Estado de 7 reajustar el salario de los servidores públicos en un monto determinado y para una vigencia específica, como tampoco ordenar que el Gobierno Nacional lo haga, porque además de transgredir los artículos 6° y 86 de la Constitución Política, como quedó explicado, quebrantaría los artículos 345, 346 y 347 del mismo ordenamiento, como también el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996). “

17. Por consiguiente la acción de tutela de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no procede cuando existe un medio de defensa judicial, a menos que se adopte como mecanismo transitorio, ni tampoco tiene por objeto que el juez de tutela adopte decisiones de carácter general sustituyendo al competente para tomar dichas determinaciones.

18. Desde esta perspectiva se aprecia que tanto el Decreto 1779 de 2020 que determina el aumento al salario de los congresistas en Colombia en un 5.12%.

(Aumento del Salario Congresistas del año 2020), como los decretos 1785 y 1786 de 2020, que aumentan el salario mínimo y el auxilio de transporte, pueden ser objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad.

19. En esta medida existe un mecanismo judicial al cual puede acudir el accionante. La manifestación de la Demandante que carece de los recursos para pagar un abogado, no permite hacer abstracción de dicho mecanismo legal, pues la acción de nulidad puede ser intentada por cualquier persona sin que se requiera ser abogado, y en todo caso, si el interesado consideraba necesario contar con asistencia jurídica para hacerlo podía acudir a los mecanismos disponibles para el efecto, como es el caso de los consultorios jurídicos.

20. El artículo 83 de la Carta prevé que en todo caso se puede intentar la acción de tutela, a pesar de que exista un medio de defensa judicial, cuando ella se utilice para impedir un perjuicio irremediable. Ahora bien, al revisar el expediente no encuentra la Sala que la accionante haya invocado un perjuicio irremediable.

21. En todo caso es de agregar que para que pueda acudirse a la tutela para evitar un perjuicio irremediable es necesario que los mecanismos de defensa judicial no permitan atender oportunamente el derecho fundamental.

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22. A este respecto debe observarse que el CPACA claramente establece la posibilidad de dictar medidas cautelares por lo que si el Demandante consideraba que eran necesarias, lo que procedía era solicitarlas para que el juez competente decida.

23. Finalmente, en cuanto al reajuste de pensiones advierte la Sala que el mismo

se hace de conformidad con las normas legales que regulan la materia. En este punto ha de observarse que la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, frente a al incremento del salario mínimo, ya fue examinada por la Corte, la cual consideró constitucional, con efectos erga omnes, la fórmula que adopta la ley 100 de 1993.

24. En efecto por Sentencia C-435 de 2017, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 14 de la ley 100de 1993 que regula el ajuste anual de las pensiones, y si el incremento de las pensiones debería hacerse desde el punto de vista constitucional teniendo en cuenta la variación del salario mínimo y concluyó: “Por ende, la Corte debe llamar la atención sobre el hecho de que tampoco es correcto decir que el indicador de la capacidad de compra o poder adquisitivo corresponde a la relación entre el ingreso y el salario mínimo, como afirma el accionante, pues por definición es el IPC la medida para establecer la capacidad de compra, lo que justifica, desde el punto de vista técnico, que de manera general éste se utilice como parámetro para la actualización de las pensiones. Mientras que, como bien lo explicó Asofondos, el salario mínimo “no mide el mantenimiento del poder adquisitivo del dinero ni de los recursos destinados a pensiones”, que es el fin o propósito que, a manera de condición, se fija en el artículo 48 constitucional.”

25. Es claro que la Constitución no impone una regla para el ajuste, y que como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia referida, le corresponde al

Congreso determinar, con un amplio margen de configuración, la forma como se hace dicho ajuste, como lo hizo en la ley 100 de 1993, para lo cual expresó: “Al mismo tiempo que, se reitera, el constituyente impuso al legislador el deber general de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un modelo específico de actualización, motivo por el cual el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se materializa 9 este deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles.”

26. Así las cosas, habiendo sido declarada constitucional por la Corte Constitucional la regla que rige el reajuste de pensiones, es claro que la tutela formulada, que además solicita una decisión erga omnes es improcedente.

27. Teniendo en cuenta lo expuesto, concluye la Sala que debe confirmarse la decisión por la cual se declaró improcedente la acción de tutela Por lo anterior RESUELVE: Confirmar la providencia recurrida.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AIDA PATRICIA HERNANDEZ SILVA LUIS FERNEY MORENO CASTILLO

Conjuez Conjuez

JUAN PABLO CARDENAS MEJIA

Conjuez 10