CE-76001-23-33-000-2021-00357-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA - Mecanismo idóneo para controvertir el fallo proferido en el medio de control de cumplimiento no se agotó oportunamente En el caso que nos ocupa la parte actora instauró de forma extemporánea la impugnación contra el fallo proferido en el medio de control de cumplimiento, ya que tras haber sido notificado el 26 de enero de 2021 los tres (3) días que otorgó la norma para tal efecto vencieron el 29 de ese mismo mes y año, por lo que al haber sido presentado el recurso el 1 de febrero de esta anualidad se comparte la conclusión a la que llegó el a quo constitucional en el sentido de que no se agotó oportunamente, lo que implicó que no se cumpliera con el requisito de subsidiariedad tratándose de tutela contra providencias judiciales. (…) la Sala confirmará el fallo impugnado en el entendido de que se “declaró improcedente” el amparo. IMPROCEDENCIA DE ARGUMENTO NUEVO - En la acción de amparo se planteó un argumento que debió ser expuestos en el proceso constitucional Revisados los argumentos de la acción de tutela se advierte que lo descrito en el párrafo anterior no fue propuesto en la demanda inicial, lo que impidió a la contraparte ejercer su derecho de defensa frente al mismo y al a quo pronunciarse respecto de ello, de manera que la Sala se abstendrá de analizarlo en aras de garantizar el debido proceso dentro de este trámite constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00357-01(AC)

Actor: MARÍA ELIZABETH ÁLVAREZ MORA

Demandado: JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

CALI SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 18 de marzo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “rechazó por improcedente” la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora María Elizabeth Álvarez Mora instauró acción de tutela contra el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la defensa y de contradicción, los cuales consideró lesionados con la sentencia de 25 de enero de 2021, en la que dicho despacho declaró improcedente el medio de control de cumplimiento No. 76001-33-33-019-2020-00206-00, que ejerció la tutelante en contra de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP.

Con fundamento en ello, pidió que se deje sin valor y efecto dicho proveído y se

ordene al juzgado accionado emitir un nuevo fallo en el que tenga en cuenta el incumplimiento del artículo 7º de la Resolución GG 00921 de 30 de noviembre de 2017, expedida por EMCALI y conforme a lo estipulado en el numeral 4.2. de la Circular Interna SSPD 007 de 2006, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Informó que el 26 de noviembre de 2020 instauró demanda en ejercicio del medio de control de cumplimiento contra las Empresas Municipales de Cali, en adelante EMCALI EICE ESP, con el fin de que se diera aplicación a la Resolución Interna GG 00921 de 30 de noviembre de 2017, al numeral 4.2. de la Circular Interna SSPD 007 de junio de 2006, al artículo 1687 y siguientes del Código Civil y al artículo 23 de la Constitución Política, en relación con la suscripción de acuerdos de pago y el principio de solidaridad entre arrendador y arrendatario, al parecer, por una deuda en el pago de servicios públicos, a la cual se le asignó el radicado 76001-33-33-019-2020-00206-00.

Indicó que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, en sentencia de 25 de enero de 2021, declaró improcedente dicha acción con sustento en que la accionante pudo agotar el procedimiento administrativo ante la misma entidad o judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos emanados de EMCALI expedidos con fundamento en la suscripción de un pagaré para el pago de la deuda por servicios públicos, que

según la demandante se expidió sin su autorización. Señaló que en dicha providencia no se dijo nada sobre el recurso que procede contra la misma, por lo cual el 1 de febrero de 2021 presentó un escrito ante el juzgado para que se concediera la impugnación; no obstante, el 5 del mismo mes y año la autoridad judicial accionada se abstuvo de conceder el recurso.

3. Sustento de la petición Alegó que con la providencia tutelada se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 7º de la Resolución GG 00921 de 30 de noviembre de 2017 y del numeral 4.2. de la Circular Interna SSPD 007 de 1º de junio de 2006, toda vez que “(…) sus contenidos no admiten discusión o interpretación diferente de lo que allí se expresa (…)”, y como consecuencia de tal incumplimiento se genera la aplicación del artículo 1687 y siguientes del Código Civil respecto de la figura de novación de la deuda.

Sostuvo que el juzgado accionado no se pronunció de forma clara sobre el incumplimiento de las normas citadas y desconoció su debido proceso al no exigir al Departamento de Cobro Coactivo de EMCALI la aplicación de estas. De igual forma, se inhibió de pronunciarse de fondo so pretexto de la existencia de otros mecanismos, cuando las pruebas aportadas versan sobre la desatención de actos administrativos y normas con fuerza de Ley.

4. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 5 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Juzgado Diecinueve

Administrativo del Circuito de Cali y al representante legal de EMCALI EICE ESP. Remitidas las respectivas notificaciones, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali se opuso a las pretensiones de la acción, tras informar que la sentencia proferida dentro del medio de control de cumplimiento objeto de controversia fue impugnada extemporáneamente por la parte actora, por lo cual no se lesionaron los derechos fundamentales invocados. De igual manera, EMCALI adujo que la solicitud de tutela es improcedente pues las actuaciones de las accionadas fueron legítimas y, además, debió haber acudido a otro medio de control contra los actos administrativos proferidos por la entidad.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia de 18 de marzo de 2021 “rechazó por improcedente” la acción de tutela de la referencia, tras considerar que la providencia objeto de controversia se adoptó con apego a lo previsto por el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que regula la procedencia del medio de control de cumplimiento.

Agregó que este mecanismo constitucional no fue establecido para revivir términos expirados, de manera que al no haberse ejercido en término la impugnación contra el fallo emitido en el medio de control de cumplimiento, es claro que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

6. Impugnación Por escrito presentado oportunamente el 24 de marzo de 20211, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, en el sentido de reiterar la totalidad de los argumentos de la demanda. Agregó que “(…) Con el otorgamiento de una refinanciación de la deuda al arrendatario del Hotel, por la cuantía de

$98.000.000,oo y la posterior entrega del inmueble, deuda que supera las (sic) cien millones de pesos y el posterior cerramiento del establecimiento de comercio por causa de la pandemia del Coronavirus, no hay los recursos necesarios para poder cumplir con el pago de la deuda dejada de cancelar por parte de quien fungía con (sic) arrendatario (…)”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia impugnada, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20152, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20193. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual deberá analizar si la solicitud de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad; de entenderse superado este si se cumplieron con los demás requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial y, de encontrarse acreditados, si el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de una serie de normas que invocó la tutelante como incumplidas dentro del medio de control de cumplimiento 76001-33-33-019-202000206-00, que ejerció contra EMCALI EICE ESP. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas 1 El fallo de tutela se notificó el 23 de marzo de 2021, tal y como consta en las actuaciones de SAMAI. 2 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 3 Reglamento interno del Consejo de Estado. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su

criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.7 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el 6 Ibídem. 7 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto La parte actora consideró lesionados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la defensa y de contradicción, con ocasión de la expedición de la sentencia de 25 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali, a través de la cual declaró improcedente el medio de control de cumplimiento No. 76001-33-33-019-2020-00206-00, que ejerció la tutelante en contra de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP.

Alega defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 7º de la Resolución GG 00921 de 30 de noviembre de 2017 y del numeral 4.2. de la Circular Interna SSPD 007 de 1º de junio de 2006, toda vez que “(…) sus contenidos no admiten discusión o interpretación diferente de lo que allí se expresa (…)”, así como violación al debido proceso por cuanto el juzgado accionado se inhibió de estudiar de fondo las pretensiones del medio de control de cumplimiento. El a quo declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que no cumplió con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, puesto que la tutelante no ejerció oportunamente la impugnación contra la providencia cuestionada, decisión que fue recurrida por la tutelante bajo argumentos similares a los esgrimidos en la demanda constitucional. Agregó que “(…) Con el otorgamiento de una refinanciación de la deuda al arrendatario del Hotel, por la cuantía de $98.000.000,oo y la posterior entrega del inmueble, deuda que supera las (sic) cien millones de pesos y el posterior cerramiento del establecimiento de comercio por causa de la pandemia del Coronavirus, no hay los recursos necesarios para poder cumplir con el pago de la deuda dejada de cancelar por parte de quien fungía con (sic) arrendatario (…)”. Revisados los argumentos de la acción de tutela se advierte que lo descrito en el párrafo anterior no fue propuesto en la demanda inicial, lo que impidió a la contraparte ejercer su derecho de defensa frente al mismo y al a quo pronunciarse respecto de ello, de manera que la Sala se abstendrá de analizarlo en aras de

garantizar el debido proceso dentro de este trámite constitucional. Precisado lo anterior, esta Colegiatura anticipa que confirmará el fallo impugnado por cuanto tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la acción de tutela de la referencia no cumplió con el requisito de subsidiariedad. En efecto, según verificación realizada en el módulo de consulta de procesos del sitio web de la Rama Judicial8, la sentencia de 25 de enero de 2021 proferida dentro 8 www.ramajudicial.gov.co del medio de control de cumplimiento 76001333301920200020600 fue notificada personalmente vía electrónica el 26 de ese mismo mes y año. La tutelante radicó impugnación el 1º de febrero de 2021. De conformidad con el artículo 26 de la Ley 393 de 1997, que regula la acción de cumplimiento, “(…) Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo (…)”. En el caso que nos ocupa la parte actora instauró de forma extemporánea la impugnación contra el fallo proferido en el medio de control de cumplimiento, ya que tras haber sido notificado el 26 de enero de 2021 los tres (3) días que otorgó la norma para tal efecto vencieron el 29 de ese mismo mes y año, por lo que al haber sido presentado el recurso el 1º de febrero de esta anualidad se comparte la conclusión a la que llegó el a quo constitucional en el sentido de que no se agotó

oportunamente, lo que implicó que no se cumpliera con el requisito de subsidiariedad tratándose de tutela contra providencias judiciales. Dentro de la impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, la parte actora no señaló argumento alguno tendiente a controvertir la decisión de improcedencia, pues se limitó a reiterar la acción de tutela. Por consiguiente, en vista de que contra la providencia tutelada procedía la impugnación, para que el superior jerárquico del juzgado accionado revisara lo decidido por este, la cual no fue ejercida oportunamente por la actora, y teniendo en cuenta que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que “rechazó por improcedente” la acción de la referencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad no fue desvirtuada por la tutelante, la Sala confirmará el fallo impugnado en el entendido de que se “declaró improcedente” el amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada bajo el entendido de que se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones analizadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficia con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”