CE-76001-23-33-000-2021-00449-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE INCIDENTE DE NULIDAD – Medio judicial idóneo Para la Sala es evidente que la parte actora, a pesar de no haber sido debidamente notificada de cada una de las actuaciones del proceso, sí tuvo conocimiento de la Sentencia de 27 de octubre de 2020, por lo menos desde el 16 de diciembre de 2020, tal y como lo constata el acta de reunión aportada por el demandado. (…) La Sala concluye que, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ésta no puede ser utilizada como una acción que sustituya los mecanismos judiciales ordinarios de los que pueden disponer las partes de un proceso. En el caso en concreto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad para realizar el estudio de la vulneración alegada, toda vez que la parte demandante no hizo uso del instrumento idóneo mencionado anteriormente para discutir la indebida notificación que aduce respecto del proceso No. 76001-33-330032017-00336-00 y tampoco logró acreditar la configuración del perjuicio irremediable invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00449-01(AC)

Actor: ASOCIACIÓN LA LUZ DEL FUTURO

Demandado: JUZGADO 3 ADMINISTRATIVO DE CALI Y OTRO De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Asociación la Luz del Futuro contra la Sentencia de 24 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se negó la solicitud de amparo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. La Asociación La Luz del Futuro, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra Juzgado 3 Administrativo Oral de Cali y la Procuraduría 166 Judicial II para Asuntos Administrativos de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al considerar que en la Sentencia de 27 de octubre de 2020 proferida dentro del proceso de controversias contractuales No. 76001-33-33-0032017-00336-00 se incurrió en un defecto procedimental.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Primero. Que se tutelen los derechos fundamentales a la entidad sin

ánimo de lucro LA LUZ DEL FUTURO, al debido proceso Segundo. Que como consecuencia de la declaración anterior se produzcan las siguientes o similares declaraciones:

A. Dejar sin efectos la sentencia del 27 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Oralidad dentro del radicado 76001-33-33-0032017-00336-00

B. Que se deje sin efectos o se tenga por no realizada, la audiencia de conciliación extrajudicial efectuada por la Procuraduría 166 Judicial Il para Asuntos Administrativos de Cali, dentro del radicado No. 86075 del 01 de agosto de 2017.

C. Que consecuentemente, se nulite el proceso, desde la admisión de la demanda.

D. En forma subsidiaria, que se cancele todo el proceso y su radicaci6n, se archive y ordene el desglose de todos los documentos para ser devueltos a la parte demandante.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor William Venivelso, en calidad de representante legal de la Asociación Luz del Futuro fue informado verbalmente, el 3 de febrero de 2021, de un trámite en contra de dicha asociación, consistente en la restitución del inmueble ubicado en el local comercial del bloque Lavandería y Gimnasio, dentro de las instalaciones del Batallón Pichincha Tercera Brigada de Cali. 5. 2) Aseguró que la parte demandante en el proceso de restitución de inmueble arrendado No. 76001-33-33-003-2017-00336-00, nunca informó a la

Asociación sobre la existencia del proceso contractual y mucho menos notificó a la misma de la citación para la realización de audiencia de conciliación extrajudicial, el auto admisorio de la demanda y demás actuaciones surtidas, debido a que la dirección física aportada por el demandante para recibir la notificación de las actuaciones no especificó que se trataba de un local comercial ubicado dentro del Cantón Militar Pichincha de Cali, razón por la cual nunca llegó la información sobre los procedimientos adelantados. 6. 3) En el mismo sentido, aseguró que las direcciones electrónicas a las cuales se notificaron las actuaciones no correspondían con la dirección de notificación judicial registrada en el certificado de existencia y representación de la Asociación La Luz del Futuro, razón por la cual consideró que existió una especie de ocultamiento de la existencia del trámite judicial que concluyó con Sentencia de 27 de octubre de 2020. 7. 4) El señor William Venivelso, una vez enterado de la situación, solicitó al Juzgado 3 Administrativo de Cali el acceso al expediente No. 76001-33-33-0032017-00336-00 sin obtener respuesta alguna.

8. El fundamento de la vulneración radicó en que tanto el Juzgado 3

Administrativo de Cali como la Procuraduría 166 Judicial II para Asuntos Administrativos de Valle del Cauca incurrieron en un defecto procedimental al permitir que se utilizara como fuente de información del demandado en el proceso No. 76001-33-33-0032017-00336-00 un certificado de existencia y representación expedido en el 2015, cuya información para el momento de presentación de la demanda (14/12/2017), no estaba actualizada en aspectos

como, las direcciones electrónicas de notificación judicial, lo cual llevó a que se vulnerara su derecho a la defensa y debido proceso. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación.

9. Mediante Sentencia de 24 de mayo de 2021, El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca rechazó por improcedente el amparo solicitado, al advertir que la misma no agotó los mecanismos judiciales con los que contaba ya que la asociación no presentó en su debido momento una solicitud de incidente de nulidad con el fin de poner de presente la presunta falla en el proceso de controversias contractuales. Al respecto, (se trascribe): “(…) Así las cosas, observa la Sala que si bien la ASOCIACIÓN LA LUZ DEL FUTURO señala que solo hasta el 3 de febrero de 2021 se enteró de la providencia del 27 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, lo cierto es que no se observa que la entidad haya agotado los mecanismos judiciales con los que contaba, esto es, haber presentado una solicitud de incidente de nulidad, mismo que debe resolver el Juez, en los términos de la norma previamente citada; tampoco se observa que haya demostrado en el presente asunto justificación alguna para haberse abstenido de agotar su mecanismo judicial; y, es que si la autoridad judicial omitió notificar la sentencia y demás actuaciones, dicha omisión no implica que la parte actora no pueda hacer uso de uno de los instrumentos otorgado por el ordenamiento jurídico, cuando era de su carga en primer lugar haber

agotado los recursos ordinarios como es la solicitud de incidente de nulidad, previamente citado. Corolario de lo anterior, para la Sala esta acción se torna improcedente, dado que no se puede pretender acudir a la tutela para enmendar las insuficiencias en la gestión de los asuntos litigiosos. Ello es así, toda vez que la acción de tutela no está llamada a subsanar los errores cometidos en la defensa de las partes procesales, porque de ser así, se vulneraría el derecho al debido proceso de los demás intervinientes en el proceso y se desnaturalizaría el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela.”

10. Contra esta decisión, la parte demandante presentó escrito de impugnación en el que manifestó que el juez de primera instancia realizó una interpretación equivocada del escrito de tutela ya que no tuvo en cuenta que, a pesar de que la sentencia del proceso No. 76001-33-33-0032017-00336-00 se dio el 27 de octubre de 2020, no fue sino hasta el 3 de febrero de 2021, que por medio del representante legal de la Asociación la Luz del Futuro, tuvieron conocimiento de la existencia del mismo.

11. En el mismo sentido, la parte demandante reiteró que, para el 10 de julio de 2018, fecha en que se notificó el auto admisorio de la demanda de restitución de inmueble arrendado, fungía como email de notificaciones judiciales el correo asociaciónlaluzdelfuturo2008@gmail.com y que de nada servía notificar a los correos manuelur68@gotmail.com y panaderiamv@hotmail.com, pues estos eran

datos antiguos de la empresa que habían sido tomados de un certificado de existencia y representación legal de 2015. Al respecto (se trascribe): “Se ha dejado de analizar la tácita confesión de parte, que hace el juez Tercero Administrativo Oral de Cali, pues dice que notificó la acción el día 10 de julio de 2018, para ese día como consta en el certificado de la cámara de comercio de Cali, el email para notificaciones era asociacionlaluzdelfuturo2008@gmail.com y su representante legal, el Sr. WILIAM VENIVELSO, cuyo email es venivelso1071@hotmail.com. Igualmente, desde el año 2016 el representante legal era otra persona, por lo tanto, de nada servía notificar al correo manuelur68@hotmail.com que para esas calendas, nada tenía que ver con la entidad sin ánimo de lucro. (…) igualmente, el correo electrónico panaderiamv@hotmail.com nunca ha sido para notificaciones y al parecer pertenecía a una persona que había muerto antes del proceso de acción contractual. En el plenario administrativo, tampoco aparece la firma o recibo del Sr. ALFREDO DAVID BERNAL, de manera que es completamente falsa tal afirmación, como se colige de los folios 94, 95, 96, 100, 102, 103, 104, 105, 107 y 113, de expediente virtual. Queda claro entonces que tanto el juzgado 3º Administrativo Oral de Cali y la Procuraduría 166 Delegada de Cali, no hicieron uso de ningún tipo de control de legalidad y utilizaron un certificado de existencia y representación legal de 2 años de antigüedad, que ya no reflejaba ni los

correos electrónicos y cuya acción administrativa jamás fue recibida por ningún miembro directivo o representante legal, de la entidad accionada en el proceso contractual.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Identificación del objeto de estudio 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela 2.4. Conclusiones. 2.1. Identificación del objeto de estudio

12. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 27 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado 3 Administrativo de Cali, providencia que resolvió el pleito, puesto que, a pesar de que los accionantes enjuiciaron igualmente la conciliación extrajudicial realizada el 13 de septiembre de 2017 por la Procuraduría 166 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, se advierte que al ser un requisito de procedibilidad declarado fallido, el mismo no tuvo ninguna injerencia en las resultas finales del proceso, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 2.2. Fijación de la controversia

13. Deberá establecerse, luego de verificados los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial si, el Juzgado 3 Administrativo de Cali incurrió en un defecto procedimental tras utilizar como fuente de información del demandado en el proceso No. 76001-33-33-0032017-00336-00 un certificado de existencia y representación expedido de 2015, cuya información para el momento de presentación de la demanda (14/12/2017) no estaba actualizada en cuanto a aspectos como las direcciones electrónicas de notificación judicial.

14. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado según sea el caso. 2.3. Procedencia de la acción de tutela

15. En el presente caso, la Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.

16. La Corte Constitucional2 ha sostenido que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisión judicial es (se trascribe): 2 Corte Constitucional, Sentencia SU116 de 2018. “Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”

17. De acuerdo con lo anterior, es necesario que el accionante agote con todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial disponga con el fin de conjurar las situaciones que amenacen derechos fundamentales y con el fin de impedir el uso indebido de la acción de tutela.

18.

19. En relación con el requisito de subsidiariedad, para la Sala, resulta evidente la existencia de una indebida notificación de la demanda en el proceso No. 7600133-33-0032017-00336-00, habida en cuenta que la misma se realizó a partir de información que reposaba en un certificado de existencia y representación legal de 3 de noviembre de 2015, la cual, para efectos de la presentación de la demanda, es decir, para el 14 de diciembre de 2017, se encontraba desactualizada, de acuerdo con lo que afirmó la parte demandante.

20. A pesar del error existente relacionado con la admisión del certificado de existencia y representación legal anteriormente mencionado, el cual pudo incidir en la indebida forma de notificar a la Asociación sobre el proceso judicial de restitución de inmueble arrendado3, para la Sala es evidente que la parte actora, a pesar de no haber sido debidamente notificada de cada una de las actuaciones del proceso, sí tuvo conocimiento de la Sentencia de 27 de octubre de 2020, por lo menos desde el 16 de diciembre de 2020, tal y como lo constata el acta de reunión aportada por el demandado4.

21. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que, al margen de haberse presentado una indebida notificación del auto admisorio de la demanda, lo cual deriva en la nulidad del proceso según los artículos 208 y 209 del CPACA5 y 133 del CGP6, lo cierto es que la parte demandante, no siguió el trámite ordinario establecido para este tipo de casos de acuerdo con el numeral 4 del artículo 210 3 La Sala pone de presente que a pesar de haber una indebida notificación del Auto admisorio de 12 de abril de

2018, no es cierta la afirmación que hace la asociación demandante referente a la inexistencia de un documento firmado por el señor Alfredo David Bernal, ya que, a pesar de que el documento no puede tomarse con fines de notificación personal, al no ser el señor Alfredo David Bernal el representante legal de la Asociación La Luz del Futuro, dicho documento sí existe y reposa en el expediente. 4 Lo anterior contrariando la afirmación de la parte demandante quien en el escrito de tutela afirmó que fue hasta el 3 de febrero de 2021que el señor William Venivelso, representante legal de la Asociación La Luz del Futuro, recibió información sobre la existencia del proceso judicial No. 76001-33-33-0032017-00336-00. 5 Artículo 208: “Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente.“ Artículo 209 “Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos: 1. Las nulidades del proceso.” 6 Artículo 208: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas”. del CPACA7. Por el contrario, la postura de la Asociación La Luz del Futuro, una vez enterada del proceso en su contra, es decir, el 16 de diciembre de 2020, nunca estuvo dirigida a presentar la respectiva solicitud de incidente de nulidad del proceso No. 76001-33-33-0032017-00336-00.

22. En ese sentido, la Sala encuentra razonable la argumentación del juzgador

de primera instancia, quien en su momento se pronunció sobre el particular y, al respecto, indicó (se trascribe): “Así las cosas, observa la Sala que si bien la ASOCIACIÓN LA LUZ DEL FUTURO señala que solo hasta el 3 de febrero de 2021 se enteró de la providencia del 27 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, lo cierto es que no se observa que la entidad haya agotado los mecanismos judiciales con los que contaba, esto es, haber presentado una solicitud de incidente de nulidad, mismo que debe resolver el Juez, en los términos de la norma previamente citada; tampoco se observa que haya demostrado en el presente asunto justificación alguna para haberse abstenido de agotar su mecanismo judicial; y, es que si la autoridad judicial omitió notificar la sentencia y demás actuaciones, dicha omisión no implica que la parte actora no pueda hacer uso de uno de los instrumentos otorgado por el ordenamiento jurídico, cuando era de su carga en primer lugar haber agotado los recursos ordinarios como es la solicitud de incidente de nulidad, previamente citado.”

23. Adicionalmente, la Sala pone de presente que, a pesar de tener un conocimiento de la providencia de 27 de octubre de 2020, la parte demandante solicitó el expediente del proceso No. 76001-33-33-0032017-00336-00 solo hasta el 9 de marzo de 2021, es decir, 2 meses y 21 días desde la fecha en que se evidenció que tuvo el conocimiento de la Sentencia que presuntamente vulneró

sus derechos fundamentales.

24. Ahora, en relación con la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional8 ha señalado que puede haber casos excepcionales en donde se justifique la procedibilidad de la acción, aún cuando existan otros medios de defensa judicial. Al respecto, (se trascribe): “No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: 7 Numeral 4:” Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias. En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente.” 8 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.

(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”

25. En relación con la segunda hipótesis la Corte Constitucional afirmó (se trascribe): “Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se

verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.”

26. En el caso en concreto, es necesario tener en cuenta que la Asociación la Luz del Futuro aseguró que era plausible la existencia de un perjuicio irremediable.

Así, del escrito de impugnación (se trascribe) “como consta en el registro de la rama judicial, la parte activa de la restitución, ha solicitado la expedición de oficios de desalojo, con lo cual se puede causar un perjuicio irremediable a la entidad

ASOCIACIÓN LA LUZ DE LA ESPERANZA”.

27. Al respecto, la Sala encontró que, de acuerdo con el acta de reunión de 16 de diciembre de 2020 aportada por el demandado, se constató que la Asociación,

por medio de su representante legal, tuvo conocimiento de la Sentencia de 27 de octubre de 2020 del Juzgado 3 Administrativo de Cali que resolvió, entre otros, ordenar la restitución y entrega del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento celebrado el 1 de febrero de 2015.

28. Debido a lo anterior, se cuestiona la existencia de un perjuicio irremediable ya que la parte demandante participó desde el 16 de diciembre de 2020 en la realización de ciertos actos voluntarios referentes a la entrega del inmueble y conoció la hipótesis de lanzamiento en forma coercitiva en la cual se podría ver inmersa la Asociación en caso de incumplimiento de la orden judicial.

29. En el mismo sentido, a pesar de haber mencionado la parte demandante la posible existencia de un perjuicio irremediable debe indicarse que ésta no definió en qué consistía el mismo y mucho menos probó su existencia.

30. Por último, la Sala concluye que, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ésta no puede ser utilizada como una acción que sustituya los mecanismos judiciales ordinarios de los que pueden disponer las partes de un proceso. En el caso en concreto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad para realizar el estudio de la vulneración alegada, toda vez que la parte demandante no hizo uso del instrumento idóneo mencionado anteriormente para discutir la indebida notificación que aduce respecto del proceso No. 76001-33-330032017-00336-00 y tampoco logró acreditar la configuración del perjuicio irremediable invocado.

2.4. Conclusiones

31. Esta Sala considera que no se superó el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela, ya que, la parte demandante no hizo uso de los recursos idóneos y eficaces previstos para proteger los derechos invocados y no se logró acreditar la existencia del perjuicio irremediable alegado, lo que torna en improcedente la acción. Por lo tanto, confirmará la decisión de declarar improcedente el presente amparo de tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 24 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE

Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado