CE-76001-23-33-000-2021-00476-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA HACER EFECTIVO UN ACTO ADMINISTRATIVO – Acto bilateral de carácter contractual / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL – Para estudiar controversias contractuales [A]dvierte la Sala que para resolver las pretensiones del actor, implica pronunciarse no solo de las normas que pide acatar sino también directamente del cumplimiento o no de un acto bilateral como lo es el contrato 696 de 2011 e incluso del acta de liquidación de éste, por lo que este mecanismo resulta improcedente, en cuanto es un análisis que no le corresponde hacer a este juez constitucional. (…) Así las cosas, no basta con entrar a verificar el posible incumplimiento de los artículos que se señalan desconocidos y constatar si éstos contienen obligaciones claras, expresas y exigibles; por el contrario, exige un pronunciamiento sobre una controversia contractual y coello no puede ser abordado en el presente estudio. (…) Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causa quien finalmente decida si le asiste razón al actor al afirmar que hay lugar a hacer exigible la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011 o, si por el contrario el municipio no está obligado a hacerlo según encuentre acreditadas las irregularidades aducidas por el accionante. (…) En este escenario, puede concluirse, entonces, que la acción de cumplimiento deviene improcedente

porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento de los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la exigibilidad de la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas. (…) En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos unilaterales, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, el debate propuesto en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación contractual desplegada. (…) De esta manera, para la Sala la petición de la parte actora es improcedente, porque como se dijo en precedencia, implica el acatamiento de una cláusula contractual que deviene de un acto bilateral, no de un acto administrativo unilateral.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 18.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00476-01(AC)

Actor: ALEJANDRO REYES POLO

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Y OTROS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la parte actora y el accionado municipio de Yumbo, contra el fallo del 4 de junio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el ente territorial de Yumbo incumplió los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia, le ordenó hacer efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión 696 de 2011 “…a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A E.S.P la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2021, según “acta individual de reparto”, el señor Alejandro Reyes Polo ejerció acción de cumplimiento contra el municipio de Yumbo y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 19931; 275 de la Constitución Política, 28, 30 y 36 del Decreto Ley 262 de 20002

2. Pretensiones de la demanda: “PRIMERA: Solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, mediante Sentencia ordene al señor alcalde del Municipio

de Yumbo Valle del Cauca JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO dar cumplimiento al artículo 14 y 19 de la ley (sic) 80 de 1993, en los términos y condiciones del contrato de concesión No 696 de 2011, y, a la señora PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓNdar cumplimiento al artículo 275 constitucional, la ley 734 de 2002 y al artículo 28, 30 y 36 del Decreto Ley 262 de 2000.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al señor Alcalde Municipal de Yumbo JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO, revertir los bienes afectos al contrato de concesión No. 696 de 2011 y a la señora PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN, la apertura de un tramite (sic) preventivo contractual, y, de ser necesario, el Medio de Control de controversias contractuales por los hechos materia de la presente acción de cumplimiento, concretamente, por no haberse hecho efectiva, la clausula (sic) de reversión a la finalización del contrato de concesión No 696 de 2011 suscrito entre el Municipio de Yumbo y la empresa SERVIGERALES S.A E.S.P hoy URBASER 1 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 2 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la

Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera

de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. COLOMBIA S.A E.S.P conforme lo pactado contractualmente y lo previsto en la ley 80 de 1993”.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

2. El municipio de Yumbo, Valle, realizó el proceso de licitación pública No. LPSG-002-2011, para “…La prestación del servicio púbico de aseo en la zona urbana del municipio de Yumbo, en los componentes que se señalan a continuación: recolección de residuos sólidos ordinarios domiciliarios, comerciales, oficiales, pequeños y grandes productores que presentan los usuarios, mediante la realización de rutas, en frecuencias y horarios previamente establecidos; barrido y limpieza de vías y áreas públicas; - corte de césped y transporte de los residuos recolectados hasta el sitio de disposición final o de aprovechamiento”.

3. La licitación fue adjudicada a la empresa Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. – hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P., con la cual se suscribió el contrato de concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, en el que se pactó en la cláusula 5 como plazo para la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Yumbo de ocho años, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de ejecución del contrato que ocurrió el 13 de diciembre de 2011.

4. En el citado contrato indicó en la cláusula 48, “Reversión”, que “…al finalizar el

plazo del contrato, El Concesionario deberá revertir al Municipio todos los bienes, muebles e inmuebles y equipos que por cualquier motivo haya recibido de este con motivo de la ejecución del contrato, para este efecto, cada vez que El Municipio entregue alguno de dichos bienes al Concesionario se suscribirá la respectiva acta que será igualmente, el sustento para realizar el inventario de la reversión. Para efectos de la reversión, los bienes revertidos deberán estar en buen estado de conservación y funcionamiento, salvo su deterioro natural en razón del uso. Los demás bienes, muebles y equipos que disponga el Concesionario, de su propiedad o a cualquier título para la ejecución del contrato, no serán objeto de reversión”.

5. El 21 de enero de 2021, se suscribió el acta de liquidación del contrato de concesión 696 del 20 de septiembre de 2011, sin que se aplicara y exigiera la reversión, al señalar que “…7.8 Respecto de la cláusula 48 del contrato de concesión No. 696 de 2011 -reversión-, el municipio de Yumbo no hizo entrega al concesionario de bienes, muebles e inmuebles y equipos para la ejecución del contrato. El concesionario dispuso de sus bienes para el desarrollo del contrato, por tanto, no hay bienes para revertir”.

6. No obstante lo anterior, afirma el accionante que “el municipio de Yumbo, al inicio del contrato de concesión en el año 2011, le entregó al concesionario SERVIGENERALES S.A. E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P, la totalidad los contratos (sic) de condiciones uniformes, la vinculación de todos los

usuarios y la totalidad del mercado, bienes estos que hicieron posible la ejecución del contrato de concesión denominado Área de Servicio Exclusivo, bienes, repito, que para el inicio de la concesión del año 2011 pertenecían al Municipio de Yumbo, y sobre los cuales, esta administración al liquidar el contrato de concesión 696 de 2011, tenía el deber de revertir y NO lo hizo, es decir, el municipio de Yumbo tenía la obligación legal de aplicar ese deber imperativo jurídico previsto en el artículo 19 de la ley (sic) 80 de 1993 y NO le dio cumplimiento a este mandato legal, reversión que consiste en solicitar o exigir la devolución al municipio de todos los bienes y elementos que se encontraban afectados al contrato de concesión para el servicio público de aseo en el municipio de Yumbo y que, le fueron entregados en el año 2011 a la firma SERVIGENERALES S.A E.S.P, hoy

URBASER COLOMBIA S.A.E.S.P.”.

7. El 4 de marzo de 2021 el señor Reyes Polo, elevó petición al alcalde del municipio de Yumbo y a la Procuraduría General de la Nación, para que por una parte el ente territorial diera cumplimiento efectivo de los artículos 14, numeral 2 y 19 de la Ley 80 de 1993, “…deber imperativo de la reversión del contrato de concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, de todos los bienes y elementos afectos a la prestación del servicios de aseo público del Municipio de Yumbo, Inicie de manera inmediata la expedición de los actos administrativos, con la

finalidad de modificar el acta de liquidación del Contrato de Concesión No. 696 del 20 de septiembre de 2011, y hacer efectiva la cláusula de Reversión conforme lo estipulado en el contrato y lo previsto en la Ley 80 de 1993, y, en defensa del patrimonio público y la moralidad pública”; y por el Órgano de control se acatara con la vigilancia de los servidores públicos del municipio para la efectiva aplicación de las normas citadas.

8. El 18 de marzo de 2021, el alcalde municipal de Yumbo contestó al demandante que: “…es más claro que en la misma cláusula establecida en el contrato se dejó establecido (conforme a la Ley 80 de 1993) cuándo y en qué momentos procedía a la reversión en favor dl municipio, es por ello y en cumplimiento de dicha cláusula que en el documento de liquidación bilateral se dijo (según certificación de la interventoría): ‘7.8 Respecto de la cláusula 48 del contrato de concesión 696 de 2011 -reversión-, el municipio de Yumbo no hizo entrega al concesionario de bienes, muebles e inmuebles y equipos para la ejecución del contrato, el concesionario dispuso de sus bienes para el desarrollo del contrato, por tanto, no hay bienes para revertir’.

Finalmente, es importante hacer unas precisiones con respecto a la cláusula de reversión en materia de concesión de servicios públicos, es así como en concepto 0111 de 2008 de septiembre 4 de 2008, dirigido a la (…) directora (E) de la Unidad Administrativa Especial de Servicios

Públicos de Bogotá, se dijo: (…) En el caso consultado se suscribe un contrato de concesión para la entrega de un área de servicio exclusivo de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 9º de la Ley 632 de 2000, cuya finalidad contractual consiste en asegurar la prestación del servicio de aseo otorgando un derecho de exclusividad a un concesionario, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores (…) En este orden de ideas, el contrato de concesión que se celebra para otorgar áreas de servicio exclusivo debe ser considerado como un contrato de concesión de aseo al cual se le aplica en lo pertinente lo dispuesto por el Estatuto General de Contratación, pero, sin perder de vista que el objeto de dicha concesión es la prestación de un servicio público y no la explotación de bienes estatales. Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cláusula de reversión es de inclusión obligatoria sólo en los contratos de concesión y explotación de bienes, no puede entenderse que lo mismo ocurre en las concesiones de áreas de servicio exclusivo en las que el contrato se suscribe para garantizar la prestación de un servicio público y no con el fin de que se realice la explotación de un bien estatal. (…) Por lo anteriormente expuesto, se concluye que no es viable expedir ningún tipo de acto administrativo con la finalidad de modificar el acta de liquidación suscrita por mutuo acuerdo del contrato de concesión no. 696 de 2011, y mucho menos hacer efectiva la cláusula de reversión conforme

a las consideraciones legales antes expuestas. Lo anterior aunado a que el acto de liquidación objeto de su solicitud se suscribió de manera bilateral y es ley para las partes”.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

9. Mediante proveído del 29 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la demanda y ordenó la notificación al municipio de Yumbo, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio Público. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Municipio de Yumbo

10. El apoderado judicial mediante correo del 10 de mayo de 2021, allegó escrito de contestación de la demanda, en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por haber cumplido cabalmente con lo ordenado en los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993.

11. Precisó que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 es aplicable a los bienes de propiedad del concesionario que este trae, aporta o destina para la prestación del servicio y que le son pagados durante el contrato, por lo que debe transferir su propiedad al ente público a la finalización del plazo del mismo, circunstancia que no encaja en los supuestos de hechos de la norma que se considera incumplida.

12. Indicó que la exclusividad para prestar el servicio de aseo en el municipio de Yumbo fue entregada, conferida o concedida por el ente territorial, con fundamento en la autorización de la Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA, “…previa verificación de existencia de motivos, quedó facultado para

concederla temporalmente (durante máximo ocho -8años)a un prestador de servicios públicos, luego de lo cual, vencido el plazo, el servicio público de aseo retorna a su estado natural o ideal de libre competencia”.

13. Adujo que “…el demandante sugirió que por efecto de la expiración del plazo o con fundamento en la cláusula 48 del contrato de concesión, la ‘exclusividad’ o el ‘mercado’ representado según él, en el contrato de condiciones uniformes o en la vinculación de los usuarios al mismo, debió retornar al municipio”, razonamiento errado “…porque con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994, los municipios dejaron de ser titulares de la prestación de servicios públicos domiciliarios y pasaron a ser garantes de la prestación de los mismos. Es decir que los municipios actualmente, no son prestadores de servicios públicos domiciliarios, no son propietarios de los usuarios, ni pueden tener contratos de condiciones uniformes con los mismos, sino que deben asegurar a sus habitantes, a través de múltiples esquemas y posibilidades empresariales, la continuidad e ininterrupción en la prestación de los servicios públicos, enfocados en la eliminación de barreras de entrada a los mercados y orientados por el principio constitucional de la libre competencia (…) porque la facultad otorgada al municipio de Yumbo, para restringir el principio constitucional de libre competencia, tenía una temporalidad definida por la ley y por la CRA en un acto administrativo producto de una actuación administrativa reglada, en consecuencia, la potestad de disponer de la exclusividad del mercado caducó con

la concesión tanto para el concesionario como para el municipio”.

14. Afirmó que una vez terminada la concesión, la exclusividad para atender el mercado no era propiedad de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. ni del municipio de Yumbo, por tanto, el mercado no podía ser objeto de restitución ni de reversión al ente territorial, toda vez que quedó libre para que tanto los usuarios hicieran uso del derecho a la libre elección del prestador, como para que las empresas de servicios públicos del sector, en ejercicio de la libre competencia se los disputara 4.2.2. Procuraduría General de la Nación

15. A través de correo electrónico del 13 de mayo de 2021, la apoderada judicial allegó la contestación de la demanda, para oponerse a las pretensiones de ésta, en tanto el órgano de control cumplió con las atribuciones constitucionales y legales “…al recepcionar el escrito presentado por el señor Alejandro Reyes, e impartirle el trámite pertinente con el fin de iniciar las acciones disciplinarias correspondientes”, razón por la que solicitó que se niegue el medio de control de la referencia.

16. Sostuvo que efectivamente el 4 de marzo de 2021 se recibió escrito del señor Reyes Polo, que según el sistema de información, se encuentra en proceso de reparto para iniciar las acciones disciplinarias que se consideren en su momento conforme con la evaluación que le imparta el abogado instructor designado por parte de la Procuraduría Provincial de Cali.

17. Aclaró que la Procuraduría Provincial de Cali presentó un represamiento en la recepción de solicitudes, a raíz de la emergencia decretada por la COVID 19, por lo que las actuaciones administrativas se han tomado más tiempo.

18. Precisó que no puede hablarse de incumplimiento de lo dispuesto en las normas citadas como vulneradas, dado que ese ente de control tuvo conocimiento de los hechos materia de la presente acción, el 4 de marzo de 2021 cuando se recibió el escrito del actor, y se procedió a darle el trámite interno correspondiente; encontrándose dentro del término para desarrollar las etapas procesales de investigación disciplinaria que conlleven a verificar lo descrito por el demandante en el acápite de hechos y determinar si estas conducen a atribuir responsabilidad disciplinaria.

19. Destacó que es importante recalcar, que la intervención del quejoso dentro del proceso disciplinario, se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, ya que no es considerado sujeto procesal de conformidad con el artículo 89 de la misma norma.

20. Afirmó que los hechos relacionados en la demanda no tienen relación alguna con las pretensiones formuladas por el demandante en contra de la Procuraduría General de la Nación, dado que en ellos no se especifica la circunstancia que da lugar al presunto incumplimiento por parte del ente de control, y tampoco se aporta prueba alguna que así lo demuestre. 4.3. Fallo impugnado

21. En sentencia del 4 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (i) declaró que el municipio de Yumbo incumplió los artículos 14 y 19 de la

Ley 80 de 1993; (ii) en consecuencia, le ordenó hacer efectiva la cláusula de reversión contenida en el contrato de concesión 696 de 2011, “…a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA S.A. E.S.P. la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”; y, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda.

22. Consideró el Tribunal que “…el proponente de la ASE3 al momento de presentarse a la licitación pública debía tener un plan de comercialización que le asignaba un puntaje dentro del concurso, plan que debía incluir estrategias para la vinculación de nuevos usuarios, de donde se deduce que a la terminación del contrato, esas gestiones comerciales adelantadas por un prestador en aras de la obtención de nuevos usuarios, y de aquellos que se encuentren ya adheridos a la empresa a través de contratos de servicios de condiciones uniformes, no pueden ser restrictivas del derecho que ellos tienen a la libre elección tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, ya sea para seguir con ella o con otro prestador. Pero una vez finalizada la ASE, en virtud de la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión, el concesionario debe entregar al municipio el componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación”.

23. Con fundamento en lo anterior, el fallador a quo concluyó que el municipio de Yumbo debe dar cumplimiento a los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 para exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. hoy URBASER COLOMBIA

S.A. E.S.P. en virtud de la cláusula de reversión incluida en el contrato de concesión No. 696 de 2011, la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación, más no los contratos de condiciones uniformes porque según lo prevé el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, al finalizar el área de servicio exclusivo – ASE el contrato de servicio público de aseo con el usuario, no termina.

24. Frente a la obligación de la Procuraduría General de la Nación, señaló que la entidad en su contestación indicó que el escrito presentado por el actor el 4 de marzo de 2021, se encuentra en proceso de reparto para iniciar las acciones disciplinarias que se consideren en su momento conforme con las instrucciones del abogado que conoce el caso en la Procuraduría Provincial de Cali, y está dentro del término que establece el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, evidenciando que el ente de control ha asumido su competencia, con lo cual no se acredita incumplimiento a sus obligaciones.

25. A través de proveído del 15 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la solicitud de aclaración de la sentencia del 4 de junio de 3 Área de Servicio Exclusivo - ASE 2021, al encontrar que la providencia es clara y contiene toda la especificidad que reclama el demandante por lo que no hay lugar a acceder, en la medida en que no contiene conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda incluidos en la parte resolutiva. 4.4. Impugnaciones 4.4.1. Parte actora

26. El accionante, mediante correo electrónico del 18 de junio de 2021, impugnó4 parcialmente la decisión del Tribunal, dentro de la oportunidad legal y solicitó que se revocara, el numeral tercero “y, en consecuencia, ordenar revertir al municipio la totalidad de los contratos de condiciones uniformes a la persona que el municipio designe o haya designado para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Yumbo”.

27. Precisó que siendo el municipio el responsable de la garantía de la prestación del servicio, y contratante, se tiene que los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 1.2.1.1. y 1.3.2.2. de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de Agua Potable - CRA, disponen que este tipo de concesiones se rigen por la Ley 80 de 1993, y las normas tanto de selección, como de ejecución y liquidación aplicables a este tipo de contratos.

28. Sostuvo que es evidente que además de la prestación del servicio en sí, la concesión en el esquema de ASE involucra el mercado del servicio, esto es, la vinculación de los usuarios a un determinado prestador. Señaló que: “…la propia Resolución CRA 151 de 2001, establece como uno de los parámetros de verificación de motivos a cargo de la CRA, en su Art. 1.3.7.5. el elemento tarifario, y en su Art. 1.3.7.6. la suficiencia de recursos (componente económico derivado del ingreso destinado a sufragar el servicio, que no es otro que la tarifa pagada por los usuarios),

en tanto que en los estudios requeridos por el Art. 1.3.7.7. exige el ‘estudio de factibilidad técnica, económica y financiera’, así como en el lit. c) los estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura, en el lit. d) el monto de los recursos vinculados, el lit. f) la Financiación global del servicio. De todo lo cual se concluye que la vinculación del mercado de usuarios, con el ingreso estimado de éstos dentro del esquema de ASE, es determinante para que la CRA valide el cierre financiero de las concesiones; el cual depende del ingreso tarifario de la totalidad de los usuarios del área de prestación. De esta forma, este esquema sui géneris de concesión del servicio público de aseo, garantiza la vinculación al mercado del servicio de la totalidad de usuarios, mediante la creación de un monopolio temporal de derecho, que implica que, como parte de la adjudicación al concesionario, se incluye la vinculación de los usuarios, la cual, en los 4 La sentencia del 4 de junio de 2021, fue notificada según constancia secretarial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, “…a través del buzón de correo electrónico el día 7 de junio de 2021 (…) por ser día inhábil ya que fue festivo se entiende realizada el día hábil siguiente, 8 de junio de 2021 y se entiende realizada dos días después de su introducción al correo, esto es, 10 de junio de 2021. (…). El término de ejecutoria transcurrió durante los días 11, 15 y 16 de junio de 2021 (…). En dicho término la parte

actora presentó solicitud de aclaración de sentencia (…), la que fue resuelta mediante auto 153 del 15 de junio de 2021 (…) y notificado el día 16 de junio de 2021 (AD 023) por lo que será desde dicha fecha que se contabilice la ejecutoria de la sentencia. La ejecutoria de la sentencia corrió desde el día 17 a 21 de junio de 2021”. términos del Art. 128 y ss de la Ley 142 de 1994, se concreta a través del contrato de condiciones uniformes. En resumen, la concesión del servicio de aseo en el esquema de ASE, involucra necesariamente, y en función de su propia y especial naturaleza, tanto la prestación del servicio en sí, como la vinculación de la totalidad de los usuarios, esto es, la relación jurídica del prestador con ellos, pues, es esta vinculación de los usuarios, sin posibilidad de competencia de terceros, lo que concreta que el área de servicio exclusivo, para mejor decir, la exclusividad en la prestación del servicio”.

29. Indicó que, la vinculación jurídica con los usuarios, hace parte del contrato de concesión como elemento afecto a la reversión, pues es lo que delimita fundamentalmente el esquema de ASE, “…dicha vinculación fue entregada materialmente por el municipio al adjudicar el contrato, y que en consecuencia, claramente debe ser objeto de reversión, pues, corresponde a un elemento necesario para la prestación del servicio bajo el esquema de ASE; que, se reitera, no existiría de otra manera. Lo anterior quedó claro en la cláusula tercera ÁREA DE SERVICIO EXCLUSIVO del Contrato de Concesión No. 696 de 2011, donde

expresamente se estableció que ‘…ningún otro operador o prestador del servicio público de aseo puede entrar a prestar este servicio en el ASE de Yumbo, por lo cual el Municipio se compromete a garantizar dicha exclusividad’, y a su turno, el numeral 2.6. GESTIÓN COMERCIAL, de la cláusula segunda no dispuso obligación alguna de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. de realizar vinculaciones individuales de usuarios como parte de su gestión comercial, pues al tenor del marco normativo que venimos explicando, era claro que la mera imposición del ASE, permitía al municipio transferir toda la vinculación de los usuarios que conforman el mercado objetivo del servicio de aseo al concesionario prestador”.

30. Resaltó que la cláusula 48 contentiva de la reversión del contrato de concesión 696 de 2011, indicó que “…Al finalizar el contrato, el CONCESIONARIO deberá revertir al MUNICIPIO todos los bienes, muebles e inmuebles y equipos que por cualquier motivo haya recibido de este con motivo de la ejecución del contrato, para este efecto, cada vez que EL MUNICIPIO entregue alguno de dichos bienes al concesionario se suscribirá la respectiva acta que será igualmente, el sustento para realizar el inventario de la reversión”.

31. Señaló que lo perseguido con la impugnación parcial del fallo, es que se precise en la parte resolutiva, lo que se indica en la parte motiva del fallo, especialmente, las consideraciones realizadas en el auto que resolvió la solicitud de aclaración, que dijo: “…En efecto en la sentencia proferida por la Sala el 2 de junio de 2021,

dentro de la acción constitucional de cumplimiento, que declaró incumplidos los mandatos legales contenidos en los artículos 14 y 19 de la ley 80 de 1993 y ordenó al Municipio de Yumbo hacer efectiva la cláusula de reversión pactada en el contrato de concesión 696 de 2011, a fin de exigir a la empresa SERVIGENERALES S.A E.S.P hoy URBASER COLOMBIA S.A E.S.P la entrega del componente de comercialización de usuarios con el que se presentó a la licitación, se explicó claramente que el proponente de la ASE, conforme los estudios previos y las reglas de la licitación pública, debía tener y presentar un plan de comercialización que le asignaba un puntaje dentro del concurso ; plan que debía incluir estrategias para la vinculación de nuevos usuarios, y son estas gestiones comerciales adelantadas en aras de la obtención de nuevos usuarios, y de aquellos que se encuentren