CE-76001-23-33-000-2021-00485-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO CUESTIONADO – En trámite En el asunto objeto de examen se tiene que la providencia que se censura, esto es, la del 16 de febrero de 2021, que dictó el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali dentro del proceso ejecutivo que promovieron los accionantes contra el Hospital San Roque ESE no tiene carácter definitivo ni con ella se pone fin al litigio que se planteó; por el contrario, como lo advierte la primera instancia, se encuentra pendiente de resolución por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el recurso de apelación que interpusieron contra esa decisión. (…) Así las cosas, el fallador constitucional debe determinar si el proceso dentro del cual se profirió la providencia judicial que se ataca se encuentra en trámite y si el debate que dio origen a la interposición de la acción de tutela no ha sido resuelto al interior de este, por cuanto si así ocurriere le corresponderá rechazar la acción por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00485-01(AC)

Actor: ZORAIDA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ Y OTROS

Demandado: JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 7 de mayo de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción interpuesta.

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela Los señores Zoraida Fernández Jiménez, Bryan David Alarcón Fernández, Paola Andrea Arce Fernández y Édinson Bermúdez Martínez promueven acción de tutela contra la providencia del 16 de febrero de 2021 que dictó el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Cali dentro del proceso ejecutivo con radicado 76001 33 33 019 2019 00234 01. 1.2. Pretensiones Los accionantes solicitan se «declare sin efecto el auto emitido por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Cali el dieciséis (16) del mes de febrero de dos mil veintiuno (2021) con ponencia del juez Rogers Arias Trujillo, donde no accede a la solicitud de embargo y retención de dinero a las entidades de seguridad social, y en ese sentido emitir un auto de reemplazo que ordene las medidas cautelares en el proceso ejecutivo». 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, los accionantes señalaron los siguientes: i) Por medio de apoderado interpusieron demanda ejecutiva con solicitud de medidas cautelares contra el Hospital San Roque ESE de Pradera (Valle del Cauca), proceso al que le correspondió el radicado 76001 33 33 019 2019 00234

01. ii) Mediante memorial del 15 de octubre de 2020, pidieron el embargo y retención de los dineros que tuviera la mencionada entidad. El 16 de febrero de 2021, el juez diecinueve administrativo del circuito de Cali no accedió a su pretensión. iii) Contra esa decisión presentaron recurso de apelación para que se revocara de manera íntegra y, en su lugar, se decretaran las medidas cautelares. No obstante, según lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esa providencia no es susceptible de la alzada, por tanto, no será concedida por el superior. 1.4. Fundamentos jurídicos Los accionantes alegan la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a obtener una decisión justa como parte del derecho al acceso a la administración de justicia previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 27 de abril de 2021, que se ordenó notificar al Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali como demandado. Así mismo, se dispuso la notificación al Hospital San Roque ESE de Pradera (Valle del Cauca) en calidad de tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones Del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Cali. El juez Rogers Arias Trujillo solicita se niegue el amparo, por cuanto no incurrió en

vulneración de los derechos fundamentales invocados, al respecto, esgrime las siguientes razones: i) En ese despacho cursa el proceso que impetraron los accionantes, el cual se radicó el 29 de agosto de 2019, se dictó mandamiento de pago mediante auto del 14 de enero de 2020. En esa fecha también se decretó medida cautelar y el 30 de enero de 2020, se libraron los oficios necesarios para hacerla efectiva. ii) La demanda se notificó al Hospital San Roque el 31 de enero de 2020. El 27 de febrero de ese año, el apoderado de la parte actora solicitó el embargo de nuevas cuentas. El 4 de marzo siguiente se accedió a lo pedido. iii) El 14 de octubre de 2020, el ejecutante demandó el embargo de las cuentas del Sistema General de Participaciones con fundamento en la providencia del 17 de septiembre de esa anualidad, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. iv) A través de auto del 16 de febrero de 2021, ese despacho no accedió a la nueva petición de los accionantes, en razón a que el referido precedente no era aplicable en su caso. Esa decisión fue apelada por la parte ejecutante, recurso que fue concedido el 30 de abril de 2021 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1.7. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante fallo de 7 de mayo de 2021, declaró improcedente la acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: i) Los accionantes pretenden, a través de este mecanismo constitucional, que se

deje sin efectos el auto del 16 de febrero de 2021, mediante el cual el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Cali no accedió a una solicitud de embargo dentro de la acción ejecutiva que se adelanta en ese despacho, providencia que fue apelada y que se encuentra actualmente pendiente de resolución.qw ii) De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la tutela es improcedente cuanto se instaura contra procesos judiciales en curso como acontece en el presente asunto, pues se trata de un ejecutivo en trámite. Además, el proveído objeto de controversia se encuentra en esa corporación para decidir la alzada. iii) El hecho de que los accionantes consideren «como lo dicen extrañamente en la demanda de tutela» que el recurso de apelación que formularon se concedió en forma errónea por el juez de primera instancia, no es impedimento para que el superior se pronuncie y, en ese sentido, es evidente que existe una actuación judicial por surtirse, que torna en improcedente la solicitud de amparo, máxime cuando no se alegó la existencia de un perjuicio irremediable. iv) Así las cosas, corresponde al juez natural de la causa ejecutiva determinar si el recurso interpuesto por los accionantes es o no procedente y no a esa corporación en sede constitucional. En conclusión, la acción impetrada no satisface el requisito de procedencia de subsidiariedad porque se dirige contra un proceso judicial en curso. 1.8. Impugnación Los accionantes impugnan la decisión anterior, para que se revoque y, en su

lugar, se acceda a sus pretensiones. Como motivos de inconformidad alegan lo siguiente: i) En el presente asunto no se puede dar aplicación a la exigencia de subsidiariedad porque a pesar de que se interpuso recurso de apelación este no es procedente contra el auto que niega las medidas cautelares, lo cual pone en riesgo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ya que con la decisión de no embargar las cuentas se conculca la garantía del debido proceso porque «la procedencia de la inembargabilidad» está permitida por línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado. ii) Se debe tener en cuenta que, no obstante promovieron este mecanismo constitucional, su apoderado en el trámite de ejecución presentó impugnación contra la providencia interlocutoria objeto de reproche, la que si bien se concedió no tiene vocación de prosperidad conforme con lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de septiembre de 2020, en el sentido de que no es procedente el recurso de apelación contra el auto que niegue las medidas cautelares. iii) Entonces, pese a que el Tribunal asuma el conocimiento, la decisión se mantendrá incólume por la improcedencia de la alzada, lo que confirma que es la solicitud de amparo el único medio para salvaguardar sus derechos.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia

se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.2. Problema jurídico 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. Corresponde a la Sala determinar si, como lo decidió la primera instancia, en el presente caso la acción interpuesta por los señores Zoraida Fernández Jiménez, Bryan David Alarcón Fernández, Paola Andrea Arce Fernández y Édinson Bermúdez Martínez es improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los

principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la

notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto Examen de procedencia de la acción de tutela En el asunto objeto de examen se tiene que la providencia que se censura, esto es, la del 16 de febrero de 2021, que dictó el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali dentro del proceso ejecutivo que promovieron los accionantes contra el Hospital San Roque ESE no tiene carácter definitivo ni con ella se pone fin al litigio que se planteó; por el contrario, como lo advierte la primera instancia, se encuentra pendiente de resolución por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el recurso de apelación que interpusieron contra esa decisión. La jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando la acción de tutela se dirige a controvertir providencias judiciales debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de subsidiariedad, el debate frente a la decisión allí adoptada debe haber finalizado, lo contrario implicaría una intervención injustificada por parte del juez constitucional y una transgresión al principio del juez natural. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez,

expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-103 del 26 de febrero de 2014,6 en la que expresó que cuando se atacan decisiones judiciales el proceso debe haber concluido, pues en caso de que esté en curso, el juez de tutela no puede analizar la solicitud de amparo, ya que no es posible utilizar la tutela como un mecanismo paralelo para resolver las controversias que deben solucionarse al interior del proceso. Así las cosas, el fallador constitucional debe determinar si el proceso dentro del cual se profirió la providencia judicial que se ataca se encuentra en trámite y si el debate que dio origen a la interposición de la acción de tutela no ha sido resuelto al interior de este, por cuanto si así ocurriere le corresponderá rechazar la acción por improcedente.7 Por otra parte, una vez analizadas las circunstancias y los hechos en los que se sustenta la presente solicitud, así como las razones que llevaron a los accionantes a acudir a la vía constitucional, la Sala no encuentra que se cumpla alguno de los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable,8 que pretermita la subsidiariedad de la acción. Además, como lo destaca la primera instancia le corresponde al juez de la acción ejecutiva decidir si el recurso interpuesto por la parte actora es procedente o no, es decir, se trata de un proceso en curso, lo cual impide la mediación del juzgador constitucional.

2. Conclusión La Sala concluye, entonces, que el asunto no cumple con el presupuesto de

subsidiariedad para realizar el estudio de la vulneración alegada, toda vez que se trata de un proceso que se encuentra en trámite, lo que no permite la intervención del juez de tutela. En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por los señores Zoraida Fernández Jiménez, Bryan David Alarcón Fernández, Paola Andrea Arce Fernández y Édinson Bermúdez Martínez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso6 Corte Constitucional. Expediente T-3.286.505. Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de febrero de 2018. Radicado 11001 03 15 000 2018 00127 00. 8 Los requisitos que establece la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para que proceda la tutela como mecanismo judicial para evitar un perjuicio irremediable son los siguientes: su inminencia, su urgencia, su gravedad y su impostergabilidad. Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Confirmar la sentencia del 7 de mayo de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción interpuesta por los señores Zoraida Fernández Jiménez, Bryan David Alarcón Fernández, Paola Andrea Arce Fernández y Édinson Bermúdez Martínez,

conforme a la parte considerativa que antecede. Segundo. En firme esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.