CE-76001-23-33-003-2015-00598-01(4375-18)-2020

PROCESO DISCIPLINARIO - Conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - Incompatibilidad general / CONFLICTO DE INTERESES POR INCOMPATIBILIDAD GENERAL - Tiene la finalidad de impedir que prevalezca el interés privado del servidor público sobre los intereses públicos o generales de la ley / DOBLE ASIGNACION DEL ERARIO - Obtuvo un beneficio económico derivado de los servicios prestados por la grúa al Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda, pese a que ostentaba la condición de servidor público de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de Cali / ACTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIOPresunción de legalidad / CONFLICTO DE INTERESES - Probado La Sala de Consulta y Servicio Civil en el ya citado Concepto 2373 de 31 de julio de 2018, al indicar que el conflicto de interés se traduce en una incompatibilidad general, que obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general. Por ende, esta institución de transparencia tiene la finalidad de impedir que prevalezca el interés privado del servidor público sobre los intereses públicos o generales de la ley, pues, prevalido este de sus funciones o conocimientos en determinado asunto, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, constituye un mecanismo que busca evitar el favorecimiento de intereses que no sean los relativos al bien común o precaver que la imparcialidad de las decisiones se comprometa y distorsione por motivos

personales o particulares, en detrimento del interés público. La Sala observa que, si bien el demandante y el señor Néstor Cárdenas coincidieron en señalar en sus declaraciones, que el primero de ellos, únicamente recibía los cheques emitidos por concepto del “pago participación programa de grúas”, quien después los endosaba para que el otro copropietario los cobrara, lo cierto es que éste solo lo recibió hasta que se celebró el contrato de compraventa con un tercero el 17 de marzo de 2009. No obstante, según la relación de cheques señalada en precedencia, se demostró que el demandante continuó recibiéndolos durante el año 2009 -hasta el 11 de diciembre de 2009e inclusive el 2010 -31 de agosto de 2010-, sin que siquiera manifestara a la autoridad qué hacía con el dinero o acreditara que se deshacía de aquel, por ende, llevó al convencimiento al operador disciplinario de que obtuvo un beneficio económico derivado de los servicios prestados por la grúa al Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda, pese a que ostentaba la condición de servidor público de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de Cali, configurándose el conflicto de intereses y además el desconocimiento de la prohibición legal de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, conductas reprochadas a través de los fallos disciplinarios. Así las cosas, la Subsección precisa que no es necesario para efectos de establecer la tipicidad de la conducta, la existencia de un contrato con la administración, pues como se expuso en el acápite precedente, el conflicto

de interés constituye una incompatibilidad general, que obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general. Por tal razón, en el caso concreto se encuentra acreditado el conflicto de intereses de acuerdo con las pruebas testimoniales y documentales recaudadas por el operador disciplinario son suficientes, pues se demostró que el demandante recibió más de una asignación proveniente del erario, esto es, su salario en calidad de Agente de Tránsito y aquella derivada de la prestación de servicios de grúa realizada con el vehículo de su propiedad, durante los años 2009 y 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-003-2015-00598-01(4375-18)

Actor: MARCO ANTONIO GARCÍA MOSQUERA

Demandado: MUNICIPIO DE CALI - VALLE DEL CAUCA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO: CONFLICTO DE

INTERESES DE SERVIDOR PÚBLICO. DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

QUE NEGÓ PRETENSIONES. FALLO SEGUNDA INSTANCIA.

El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 29 de marzo de 20191, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 1º de junio de 2018 que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos3 1 Folio 596 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Folio 2 del cuaderno Nº 1, del expediente.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, el señor Marco Antonio García Mosquera, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 12 de agosto5 y de 8 de octubre de 20136, proferidos por el Jefe de Control Disciplinario Interno y el Alcalde de Santiago de Cali, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Agente de Tránsito e inhabilidad general por el término de 12 años, y de la Resolución 4122.0.21.988 de 12 de diciembre de 2014, expedida por el Director de Desarrollo Administrativo de la misma entidad, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de

restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de agente de tránsito u otro de igual o mayor jerarquía con efectos a partir del 13 de enero de 20147; ii) pagar los salarios, y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de retiro y hasta el reintegro al servicio; iii) pagar los gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios en que incurrió durante la separación del cargo. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Marco Antonio García Mosquera desempeñaba el cargo de Agente de Tránsito en provisionalidad desde el 4 de agosto de 2003 de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, y el 9 de abril de 2012 se formuló una queja en su contra por la señora Alba Magdaly Arango Paredes, quien lo acusó de estafarla con la venta del vehículo tipo grúa de placas NVJ-269, puesto que después de suscrito el contrato de compraventa el 19 de junio de 2010 y la entrega de la suma de $12.000.000 pactada como precio, le manifestó que no podía realizar el traspaso porque había cambiado el motor inicial del automotor y si bien el 15 de febrero de 2012, se comprometió a devolver parte del precio recibido ($7.000.000) ante el abogado de la quejosa y en presencia del supervisor de tránsito municipal, nunca cumplió lo pactado. 4 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada

en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). 5 Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 12 años. 6 Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción. 7 Fecha en la que fue notificada la ejecución de la sanción disciplinaria. Indicó que, en razón de la situación anterior, la Dirección de Control Interno Disciplinario de la entidad accionada solicitó el certificado de tradición y libertad del señalado bien mueble8, en el cual el demandante figuraba como propietario único desde el 8 de febrero de 2008, e igualmente, el Coordinador del Centro de Diagnóstico Automotor del Valle9 informó que para los años 2009 y 2010, existió un convenio interadministrativo celebrado entre esta entidad y la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, por el cual se autorizó la utilización de este dentro del - programa de grúas para la inmovilización de vehículos infractores a las normas de tránsito-, en cuyos anexos se encontraba la relación de cheques girados a nombre del señor Marco Antonio García Mosquera durante esas vigencias fiscales, por un valor total de $81.296.480, sin que se obrara ningún instrumento legal que regulara dicha operación.

En tal virtud, mediante auto de 1º de junio de 2012 se dio apertura a la etapa de indagación preliminar en contra del demandante, quien allegó certificado de tradición y libertad el 16 de julio siguiente en el que obraba como copropietario (50%) junto al señor Néstor Cárdenas Giraldo (50%). Señaló que, por medio de auto expedido el 24 de marzo de 201310, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario dispuso lo siguiente: i) ordenar el desglose, terminación y el archivo del proceso frente a los hechos puestos en conocimiento por medio de la queja instaurada por la señora Alba Magdaly Arango Paredes, al considerar que el señor García Mosquera realizó el contrato de compraventa a título personal y no en ejercicio del deber funcional de servidor público; y ii) continuar el proceso respecto del supuesto fáctico relacionado con las ganancias obtenidas por el sujeto disciplinable derivadas de la utilización de la grúa de la que era copropietario por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio en los años 2009 y 2010. Manifestó que, a través del citado auto se le imputó al demandante las faltas gravísimas (tipicidad) establecidas en los numerales 17 y 46, artículo 48 de la Ley 734 de 200211, debido a que no se declaró impedido para permitir que un vehículo 8 Expedido el 2 de mayo de 2012 por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Tuluá. 9 En adelante CADV Ltda.

10 Radicación 4124.0.9.13-197-12 904 11 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (…) de su propiedad prestara servicios en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Cali, en la cual a la vez se desempeñaba como servidor público, configurándose un conflicto de intereses, e igualmente, determinó que incurrió en la falta grave12 prevista en el numeral 14, canon 35 ibídem13, que prohíbe a los servidores públicos incumplir los deberes, específicamente recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por cuanto el CADV Ltda es una entidad estatal14.

Manifestó que, en cuanto a la ilicitud sustancial, el operador disciplinario consideró que el señor García Mosquera incurrió en una afectación sustancial del deber funcional sin justificación alguna, en tanto desconoció los principios que rigen el ejercicio de la función pública, tales como la transparencia y moralidad; y atribuyéndole la falta a título de dolo, pues al parecer, desarrolló la conducta con plena conciencia y voluntad. Expuso que, mediante fallo de primera instancia proferido el 12 de agosto de 201315, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno de la entidad demandada sancionó al señor Marco Antonio García Mosquera con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, al encontrar acreditado que recibió,

endosó y cobró varios cheques durante los años 2009 y 2010 como copropietario del señalado vehículo automotor vinculado al programa de grúas administrado por el CAVD Ltda como apoyo de las actividades operativas desarrolladas por la dependencia de entidad estatal en la cual ejercía sus funciones, configurándose el conflicto de intereses que estaba obligado a evitar en su condición de servidor público.

46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto. (…)” 12 De acuerdo con los criterios establecidos en los ordinales 6 y 7 del artículo 43, Ley 734 de 2002. “Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los

siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

(…)

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.” 13 “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades

territoriales y las descentralizadas.” 14 Sociedad de economía mixta de segundo grado o indirecta correspondiente al sector administrativo de obras públicas y transporte. 15 Resolución 4124.0.9.13.197-12-031 (Folios 64 - 104 del expediente –cuaderno N°2-). Afirmó que, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, resuelto por el Alcalde de Santiago de Cali por medio de fallo de segunda instancia de 8 de octubre de 201316, a través del cual confirmó la adecuación típica y la sanción impuesta, pues a su juicio, se acreditó que sí existió un negocio jurídico con una entidad de naturaleza pública, conducta que infringió los deberes de quienes cumplen funciones al servicio del Estado. Por ende, a través de la Resolución 4122.0.21.988 del 12 de diciembre de 201317, expedida por el Director de Desarrollo Administrativo, se ejecutó la sanción disciplinaria. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 90.  Ley 1437 de 2011, artículos 66, 69, 84 y 85.  Ley 734 de 2002, artículos 4 y 6. Concepto de violación18. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró los derechos al trabajo y debido proceso, así como el principio de legalidad, en atención a las siguientes irregularidades: i) Irregularidades relacionadas con el decreto y la defectuosa valoración de

las pruebas. Señaló el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria de primera instancia: - Vulneró el debido proceso del disciplinado, en la medida en que las pruebas fueron incorporadas y valoradas sin haberse decretado previamente en aras de que este ejerciera el derecho de defensa y contradicción respecto de dichos elementos probatorios, más aun cuando no se logró acreditar la existencia del contrato u otro negocio jurídico celebrado con el Centro de Diagnóstico Automotor 16 Resolución 411.021.0108 Folios 120 - 135 del expediente –cuaderno N°2-. 17 Folios 138 y 139 del mismo cuaderno. 18 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. del Valle, por cuanto los pagos realizados se efectuaron en favor del señor Néstor Cárdenas, quien era copropietario y atendía la actividad comercial de la grúa, pues el demandante aparecía también como titular del derecho real de dominio del vehículo en aras únicamente, de garantizar el pago de una deuda existente entre ellos, de manera que se incurrió en un -error sustantivo por indebida valoración probatoria-. ii) Vulneración del principio de proporcionalidad. Señaló el apoderado del demandante que, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia: - Desconocieron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad al momento de efectuar la graduación de la culpabilidad, lo cual conllevó a la imposición de una sanción indebidamente justificada y en contravía de los parámetros establecidos

en la ley a efectos de determinar la sanción principal y la accesoria impuestas al disciplinado. 1.2 Contestación de la demanda19 El municipio de Cali a través de apoderada, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, toda vez que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se demostró que en virtud del cargo que desempeñaba el demandante en la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio, esto es, -guarda de tránsito-, le era exigible la correcta diligencia, conocimiento y cuidado en el cumplimiento de sus funciones por encontrarse sometido a la Constitución y la ley en su condición de servidor público. Indicó que, de acuerdo con las pruebas obrantes dentro del proceso, se demostró que el disciplinado -ahora demandante-, recibió dineros, en calidad de propietario, por los servicios de apoyo prestados por el vehículo tipo grúa de placas NVJ 269, durante los años 2009 a 2011, en el desarrollo de las funciones de la señalada entidad estatal; conducta establecida en la ley como típica por contrariar el ordenamiento jurídico, sin que pueda aceptarse la apreciación relativa a que el 19 Folios 178 - 190 del expediente –cuaderno N° 2-. actuar de aquel era atípico por cuanto no apareció el contrato escrito de prestación de servicios. Adujo con base en lo anterior que, al accionante no se le infringió el derecho de defensa en el proceso disciplinario, toda vez que, estuvo asesorado por un

abogado, quien controvirtió los documentos aportados a lo largo del trámite procesal e interpuso los recursos previstos en la ley, de manera que, se observa es su desacuerdo frente al resultado de la decisión objeto de reproche ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.3 La sentencia apelada20 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de primera instancia de 1º de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso21, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, respecto del desconocimiento del debido proceso y contradicción, por no haberse logrado acreditar la existencia del contrato, acto o negocio jurídico suscrito entre el demandante y el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, sostuvo que tanto en el auto que ordenó la apertura de la indagación preliminar como en el que dio apertura formal a la investigación, se plasmó claramente que el objeto de ésta se concretaba en -esclarecer si el vehículo tipo grúa de placas NVJ269 había prestado servicios al Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda y si el automotor tenía algún tipo de vínculo con él, en su calidad de Agente de Tránsito y Transporte de Cali-. Expuso que, de acuerdo con los elementos probatorios debidamente incorporados y valorados conforme a los criterios de la lógica y la experiencia que, en la actuación disciplinaria se demostró que existió vínculo contractual entre el CDAV Ltda y el vehículo grúa que aparecía a nombre del disciplinado, sin que la falta de contrato estatal solemne justifique la realidad material debidamente probada

dentro de la oportunidad correspondiente, esto es, la prestación efectiva de los servicios en favor de la entidad oficial y la contraprestación económica para el 20 Folios 509 – 519 del cuaderno principal del expediente. 21 De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. servidor público; condición que ponía de manifiesto la incompatibilidad entre las dos actividades y generó un conflicto de intereses que derivó en una indebida injerencia con el fin de obtener un lucro de carácter particular relacionado con la función desempeñada como integrante de la secretaría de tránsito del municipio de Cali, razón por la cual, en efecto se configuró la falta prevista en el ordinales 17 y 46, artículo 48 del CDU22, por la que finalmente fue sancionado. Sostuvo que, la calificación de la falta y la forma de culpabilidad estuvo debidamente sustentada, pues se demostró que el señor García Mosquera asumió su actuar con plena conciencia y voluntad de recibir, endosar, autorizar para cobro y recibir un porcentaje por concepto del servicio prestado por medio de la grúa del que era propietario en un 50%, utilizado en la realización de operativos por el órgano estatal al cual se encontraba vinculado laboralmente, quien pese a conocer que no podía recibir una doble erogación del tesoro público debido a su experiencia, quiso ese resultado aun a sabiendas de la ilicitud, pues así lo reconoció en la diligencia de versión libre. Argumentó que, en lo relativo a la graduación de la sanción ésta era adecuada,

habida consideración que constituyó una falta gravísima a la que corresponde la destitución conforme lo previsto en el numeral 1º, artículo 44 de la Ley 734 de 2002, y frente a la inhabilidad, refirió que conforme el artículo 47 ibídem23, el operador disciplinario consideró que debía imponerse por un término de 12 años, pues si bien el disciplinado no tenía registrados antecedentes en los 5 años anteriores, conocía de la ilicitud de su conducta y se trataba de dos faltas disciplinarias. 1.4 El recurso de apelación24 El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 1º de junio de 2018 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con base en los siguientes argumentos: 22 Ib. 11. 23 “Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. (…).” 24 Folios 529 - 542 del expediente, cuaderno principal.

Señaló que, es necesario realizar un estudio integral tanto de la situación fáctica y jurídica, como de los medios de prueba documentales y testimoniales allegados con la demanda, pues considera que el A Quo no analizó los argumentos allí planteados relacionados con una serie de irregularidades acaecidas en el proceso disciplinario a fin de obtener justicia material en el presente caso. Insistió en que, no se encontraba impedido o inhabilitado por no configurarse ninguna de las circunstancias previstas en los artículos 122 y 127 de la Constitución Política25 y, de otra parte, no celebró, ordenó o planeó un contrato,

pues así lo manifestó el copropietario de la grúa, señor Néstor Cárdenas Giraldo, quien sí convino en un acuerdo con el CDAV Ltda regido por las normas del derecho privado y, para el desarrollo de dicha actividad no se requería suscribir contrato estatal-, pues se trata de una sociedad de economía mixta regida cuyo objeto social es de carácter comercial. Manifestó que, en ningún momento entró en un conflicto de intereses con la decisión tomada por el copropietario relativo a la vinculación del citado vehículo, por cuanto en nada le afectaba en el desempeño de su labor, pues de un lado, no tenía ningún tipo de influencia sobre ello, y de otro, con su conducta jamás generó detrimento patrimonial alguno, por cuanto finalmente se cancelaron los servicios efectivamente prestados a través de un tercero -conductor-, así como tampoco se afectó la función pública con su interés directo y particular. Afirmó que, como lo adujo el Gerente del CDAV Ltda para la fecha en que se usufructuaba la grúa -años 2009 y 2010-, no se tenía prevista la suscripción de contratos u órdenes e servicio con el fin de formalizar dicho acuerdo de voluntades, pese a que en la actualidad sea asunto materia de control por parte de la citada empresa, por ende, tampoco se celebró el -contrato de cuentas en participaciónseñalado por el operador disciplinario de segunda instancia, por no 25 “ARTICULO 122. (…) Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni

designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. (…) ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (…)” estar sujeto en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de compañías mercantiles. Reiteró que, se desconocieron sus derechos al trabajo, debido proceso, dignidad humana y mínimo vital, así como los principios de legalidad y tipicidad e igualmente, la presunción de inocencia, en la medida en que, no se logró acreditar que entre él y el CDAV Ltda existía un contrato estatal, por ende, al no demostrarse en grado de certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, tal como lo exige el artículo 142 del CDU, el juez contencioso administrativo deberá anular los actos administrativos disciplinarios acusados. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público La entidad demandada26 insistió en los argumentos plateados en la contestación de la demanda y agregó que, frente a la valoración de la prueba realizada por la autoridad, la ley disciplinaria contempló los principios de “libertad probatoria” y

“apreciación integral”, que lo facultan para que, en ejercicio de su autonomía funcional, emplee cualquiera de los elementos de prueba necesarios para establecer la ocurrencia de la conducta disciplinable y la responsabilidad del investigado, como ocurrió en el sub judice. El demandante27 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público28 rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia del Tribunal A quo impugnada, al considerar que en la formulación de cargos y en el fallo de primera instancia adujo que incurrió en las faltas gravísimas endilgadas por infringir la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1º, por el cual se previó que son inhábiles para contratar los servidores públicos: sin embargo, debido a que no se logró acreditar su existencia, en el fallo de segunda instancia, se hizo referencia a un contrato de -cuentas en participaciónentre comerciantes, de modo que en efecto vició de ilegalidad la actuación acusada al incluir dentro de la censura, normas que no había endilgado por la Oficina de Control Disciplinario Interno. 26 Folios 576 – 583 del expediente –cuaderno principal-. 27 Folios 58 y 59 del mismo cuaderno. 28 Folios 586 – 595 del expediente –cuaderno principal-.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Revisados los actos administrativos disciplinarios acusados, la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema

jurídico: - ¿Establecer si el demandante, dio lugar a un conflicto de intereses sancionable por el derecho disciplinario, al haber obtenido un beneficio económico derivado de la prestación de servicios de un bien mueble de su propiedad vinculado con la misma entidad estatal en la cual se desempeñaba como empleado público? Para efectos de resolver el problema en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo acerca de la causal relativa a los conflictos de intereses de los servidores públicos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA FALTA DISCIPLINARIA IMPUTADA AL DEMANDANTE. - Elementos que estructuran la causal relativa al conflicto de intereses. De los antecedentes del artículo 123 de la norma superior29, se observó que la Asamblea Nacional Constituyente definió determinadas reglas con el fin de delimitar el concepto de servidor público, en los siguientes términos: “El tema del servidor público aparece como una preocupación muy sentida, a través de los diferentes proyectos de actos reformatorios de la Constitución, que fueron sometidos a consideración de esta Asamblea, tanto como por los constituyentes como por las organizaciones no gubernamentales, (…). 29 «ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas

y regulará su ejercicio.» (…) en nuestro primer artículo colocamos una definición que de pronto puede parecer como no necesaria, pero a nosotros nos parece de suma importancia y es definir que los servidores públicos están al servicio exclusivo de la comunidad, que una persona, cualquier ciudadano una vez que ocupe un cargo, un emp