CE-76001-23-33-005-2016-01624-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO IDÓNEO PARA SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DE UN FALLO DE TUTELA - Incidente de desacato [E]n atención a que lo pretendido por la parte accionante es el cumplimiento de lo decidido en el proceso de tutela (…), ésta cuenta con el incidente de desacato, medio de defensa en el que el juez constitucional que conoció de dicho trámite está llamado a abordar el estudio del cumplimiento o no del fallo de 1 de junio de 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace un análisis del panorama general de la acción de tutela y de sus requisitos generales de procedencia señalando el incidente de desacato como el medio de defensa más idóneo para pedir su cumplimiento, al respecto, ver la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro

Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-005-2016-01624-01(AC)

Actor: DIANA MARCELA HOYOS CUERVO

Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DE LA

SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y UNIVERSIDAD DE PAMPLONA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 21 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Diana Marcela Hoyos Cuervo, actuando en nombre propio, presentó

acción de tutela contra la Nación - Unidad de Administración de Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad de Pamplona, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la legalidad. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos fundamentales por cuanto las demandadas no han cumplido la orden de tutela emitida en el proceso No. 76001-23-33-000-2016-00294-01, en donde se dispuso la reclasificación de los resultados de la prueba para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial, adelantado en virtud del Acuerdo PSAA139939 del 25 de junio de 2013. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Diana Marcela Hoyos Cuervo, participó en el concurso de méritos de la Rama Judicial, adelantado en virtud del Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, para el cargo de Juez Laboral del Circuito. Obtuvo 774.71

puntos.  El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de tutela de 6 de abril de 2016, expediente No. 76001-23-33-000-2016-00294-00, amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de una de las participantes en dicho concurso. En consecuencia, ordenó a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial que emitiera un nuevo acto administrativo en el que se reclasificaran los puntajes de todos los participantes teniendo en cuenta las preguntas excluidas del concurso por motivos distintos al bajo índice de respuestas acertadas.  La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 1º de junio de 2016, resolvió: “CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que otorgó el amparo iusfundamental invocado por la señora MARÍA DEL CARMEN QUINTERO CÁRDENAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, salvo los numerales segundo y tercero que se modifican. En su lugar quedarán así: SEGUNDO.- ORDÉNASE a la Universidad de Pamplona para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, incluya nuevamente entre los ítems calificables de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 para el concurso de méritos en la Rama judicial, aquellos que fueron retirados de todos los exámenes de todos los concursantes, por ausencia de posibilidad de respuesta, mala redacción, errores de ortografía y ambigüedad, y

sean incluidos nuevamente dentro del total de los ítems calificables. Una vez se realice lo anterior, deberán verificarse cuáles de ellos obtuvieron respuesta acertada, a efectos de construir las escalas estándar y proceder a la aplicación de la fórmula matemática que indica la técnica psicométrica de calificación empleada; con base en esto, deberán recalificarse los exámenes de todos los concursantes que presentaron la prueba de conocimientos dentro de la Convocatoria 22. La consolidación de los puntajes finales y certificación de las preguntas incluidas nuevamente deberá ser remitida a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en un término de un mes contado a partir de la notificación de éste proveído. TERCERO.- Con base en la anterior información, ORDÉNASE a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, emitir el acto administrativo de recalificación de todos los participantes de la prueba de conocimientos, en un término máximo de dos meses contados a partir de la notificación de la presente providencia. Dicho acto deberá ser notificado a través de la página web de la Rama Judicial.” TERCERO.- SE EXHORTA al Consejo Superior de la Judicatura, para que en los siguientes concursos de méritos que realice, brinde información específica a los concursantes acerca de la técnica a emplear para la calificación de las pruebas de conocimientos, desde el mismo acto de convocatoria.  La Unidad de Administración de la Carrera Judicial expidió la Resolución N° CJRES16-355 con fecha del 25 de julio de 2016, en la que revocó

directamente los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos CJRES1S-20 de febrero 12 de 2015, CJRESI6-39 de febrero de 2016 y GRES 16-321 de junio 30 de 2016, mediante las cuales se publicaron los resultados obtenidos por los aspirantes. Con ese acto administrativo le fue asignado a la actora un nuevo puntaje de 779,63 para el cargo de Juez Laboral de Circuito.  Posteriormente, la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de agosto de 2016, aclaró la sentencia de 1º de junio de la misma anualidad en el siguiente sentido: “Aclarar que esta Sala al resolver la impugnación no dispuso que se calificaran “todas las preguntas” de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 del Consejo Superior de la Judicatura, sino que se incluyeran en la evaluación aquellas que hubieren sido excluidas por motivos distintos al bajo índice de respuestas acertadas. En consecuencia, se ordena a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial que deje sin efectos la resolución CJRES16-355 y proceda a cumplir el fallo de tutela de segunda instancia proferido por esta Subsección el día 1º de junio de 2016, teniendo en cuenta las precisiones contenidas en la parte motiva de este proveído.”  En cumplimiento de todo lo anterior, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial expidió la Resolución N° CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016, por la cual revocó la Resolución No. CJRES1S-16-355 del 1º de junio de 2016 y dejó incólumes las Resoluciones Nos. CJERS-15-20 del 12 de febrero de

2015, CJRESI6-39 de febrero de 2016 y GRES 16-321 del 30 de junio de 2016. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la legalidad por parte de las accionadas, en atención a que se debieron dejar sin efectos las Resoluciones Nos. CJERS-15-20 del 12 de febrero de 2015, CJRESI6-39 de febrero de 2016 y GRES 16-321 del 30 de junio de 2016, que contienen los resultados de la prueba de conocimiento en atención a que, según su criterio, ello fue lo que se ordenó en el fallo de tutela, expediente No. 76001-23-33-000-2016-00294-01, lo cual no ha cumplido la parte demandada. 1.4. Pretensiones

Presentó las siguientes:

“PRIMERO: SE ORDENE a la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE

CARRERA JUDICIAL Y UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, para que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del fallo, procedan a calificar las siete (7) preguntas eliminadas de la prueba de conocimiento para el código de cargo 220302 de JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO, bajo los lineamientos dispuestos por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en la radicación No. 76001-23-33-000-2016-00294-01 y en consecuencia se adicione al puntaje inicialmente obtenido en la prueba de conocimiento.

SEGUNDO: De permanecer incólume la calificación por mi obtenida o en todo caso no superar los 800 puntos exigidos para continuar en el proceso, se ordene a las accionadas la exhibición del cuadernillo de preguntas y respuestas correspondientes al examen presentado por la suscrita para el cargo de Juez Laboral Del Circuito, al JUEZ CONSTITUCIONAL y a la suscrita, con las precauciones y reserva a las que haya lugar, con el fin de determinar cuántas y cuáles preguntas del cuestionario fueron correctamente contestadas por mí. Lo anterior porque considero que las entidades accionadas han venido transgrediendo los principios del debido proceso, confianza legítima y legalidad propia de este concurso público.”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 1º de noviembre de 20161, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a las entidades accionadas.

1.6. Contestaciones 1.6.1. La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial de la 1 Folios 30 al 34. Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura señaló que la acción de tutela es improcedente para defender los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto existe otro mecanismo judicial apropiado para el efecto como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo aludió que tampoco está demostrado un perjuicio irremediable que permita acudir de manera excepcional y en forma transitoria a este mecanismo. 1.6.2. El Director de la Universidad de Pamplona, no materializó su derecho de defensa y contradicción, a pesar de que fue notificado en debida forma del auto

admisorio de la demanda, como consta a folio 37 del expediente. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2016, rechazó por improcedente la solicitud de tutela. Consideró que la parte demandante cuenta con el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, para atacar la legalidad de las actuaciones que a su juicio son contrarias al orden jurídico, porque se trata de verdaderos actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa. Indicó que no se encontraba acreditada la ocurrencia del perjuicio irremediable o que la actuación de la administración haya sido irrazonable o desproporcionada, que justifique la intervención del juez constitucional. 1.8. Impugnación Por medio de escrito radicado el 24 de noviembre de 2016, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia. Indicó que en el presente asunto sí existe un perjuicio irremediable “pues de no cumplirse las órdenes impartidas por el Consejo de Estado el 01 de junio de 2016 y 23 de agosto de 2016, el tiempo que dura el trámite de las acciones ante la jurisdicción contenciosa tornarían en ineficaz lo pretendido por el máximo tribunal”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de 21 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991

y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. II.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 21 de noviembre de 2016 emanada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Diana Marcela Hoyos Cuervo contra la Nación - Unidad de Administración de Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad de Pamplona, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la legalidad. En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) panorama general de la acción de tutela y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción

En el sub lite la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto, en su criterio, las autoridades demandadas no han cumplido la orden de tutela emitida en el proceso No. 76001-23-33-000-2016-00294-01, en donde se dispuso la reclasificación de los resultados de la prueba para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial, adelantado en virtud del Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013. En primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la solicitud de tutela, toda vez que consideró que el actor cuenta con los mecanismos judiciales pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir los actos administrativos que ataca en sede constitucional. En el escrito de impugnación el accionante reconoció la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo adujo que este no es un mecanismo eficaz para la protección de sus derechos por cuanto, en su criterio, en el presente asunto sí existe un perjuicio irremediable “pues de no cumplirse las órdenes impartidas por el Consejo de Estado el 01 de junio de 2016 y 23 de agosto de 2016, el tiempo que dura el trámite de las acciones ante la jurisdicción contenciosa tornarían en ineficaz lo pretendido por el máximo tribunal”. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala comparte parcialmente lo considerado por parte del Tribunal a quo, esto es, que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no

cumple con el requisito de la subsidiariedad, pero no por cuanto la actora tenga a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por cuanto puede interponer un incidente de desacato del fallo de tutela que alude incumplido.

En efecto: i) lo pretendido por la actora es que se cumpla lo ordenado en el proceso de tutela que se tramitó con el radicado No. 76001-23-33-000-201600294-01 y; ii) los actos administrativos expedidos por la Unidad de Administración

de la Carrera Judicial fueron expedidos en cumplimiento del fallo de tutela que se tramitó con el radicado No. 76001-23-33-000-2016-00294-01. Así las cosas, y en atención a que lo pretendido por la parte accionante es el cumplimiento de lo decidido en el proceso de tutela No. 76001-23-33-000-201600294-01, esta cuenta con el incidente de desacato, medio de defensa en el que el juez constitucional que conoció de dicho trámite está llamado a abordar el estudio del cumplimiento o no del fallo de 1º de junio de 2016. En relación con este medio de defensa se tiene que el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al

superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 2 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a

petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y; 2) Iniciar un incidente de desacato; i) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela;

1. en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iii) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de 2 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”3.

Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención de este juez sino del juez constitucional que conoció de la acción de tutela No. 76001-23-33-000-201600294-01, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia, pero por las razones expuestas en este proveído. Finalmente, en cuanto a la pretensión de la accionante referente a que se les ordene a las accionadas la exhibición del cuadernillo de preguntas y respuestas correspondientes al examen presentado, la Sala advierte que la primera instancia no se pronunció respecto de esa pretensión y por ello hay lugar a resolverla. Pues bien, no se encuentra probado en el presente asunto que tal petición se hubiera alegado ante la administración y que esta la hubiera negado. En

consecuencia, la Sala adicionará el fallo de primera instancia en el sentido de negar tal pretensión por cuanto no se advierte la vulneración de derechos frente a algo que no se ha pedido y frente a lo cual el juez de tutela no puede reemplazar a la autoridad competente.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en la presente providencia. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de 21 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de negar la pretensión de la accionante referente a que se les ordene a las accionadas la exhibición del cuadernillo de preguntas y respuestas correspondientes al examen presentado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado Ausente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado