CE-76001-23-33-007-2016-00347-01(3283-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y PRIMA DE SERVICIOS – Factores salariales de creación territorial / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y PRIMA DE SERVICIOS – No susceptibles de inclusión en la liquidación pensional Se colige que de lo certificado por la entidad únicamente la asignación básica y las horas extras corresponden a los relacionados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de manera que solo aquellos debieron incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación, razón suficiente para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Con todo, es oportuno señalar en relación con las primas de antigüedad y de servicios cuya inclusión reclama la demandante en el recurso de apelación, que se comparte el razonamiento del juez de primera instancia, según el cual no es viable tomar dentro de la base de liquidación pensional factores salariales creados por autoridades territoriales, pues ellas no tienen la competencia para hacerlo, a lo que se agrega el hecho de que la prima de servicios no se encuentra prevista en el artículo 1.° del artículo 62 de 1985 y por su parte, en relación con la prima de antigüedad, está acreditado que tal factor no fue devengado por la demandante durante el último año de servicios, de conformidad con el certificado que obra a folios 20 y 21 del cuaderno principal, que se relacionó anteriormente. (…). La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene

derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62

DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / CONFIANZA LEGÍTIMA En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en

el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016 , en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación adelantada por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14,

C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-007-2016-00347-01(3283-18)

Actor: ESPERANZA VINASCO PADILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. IBL Docente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA O-211-2020

ASUNTO Decide esta Subsección los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Esperanza Vinasco Padilla, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG y al municipio de Santiago de Cali. Pretensiones2 «1. Declarar la nulidad de la Resolución Nº 4143.0.21.8370 del día 29 de septiembre de 2014, expedida por el Secretario de Educación

del MUNICIPIO DE CALI – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE CALI, por medio

de la cual se NIEGA LA REVISIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de mi mandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de retiro, solicitud que fuere radicada el día 14 de agosto de 2014 […] Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Se condene a la Demandada a ajustar la reliquidación la pensión de jubilación de mi mandante, teniendo como base de liquidación el promedio de TODOS LOS FACTORES SALARIALES devengados en el último año de servicio, de conformidad y en concordancia con lo establecido por la Ley 71/88, Decreto 1160/89, Decreto 3752/03, efectiva a partir de la fecha de retiro definitivo del sector oficial.

2. Que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle a mi mandante reconocerte y pagarle a mi mandante ESPERANZA VINASCO PADILLA, las diferencias de las mesadas generadas por la Reliquidación de la Pensión de Jubilación, debidamente indexadas desde la fecha en que acreditó el retiro definitivo hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar sobre las sumas adeudadas a mi mandante, los ajustes del valor de dichas sumas, conforme al índice de precios del consumidor –IPC-, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.

4. Que a la sentencia favorable se le dé estricto cumplimiento de

conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

5. Condenar a la Entidad demandada al pago de las costas procesales en que debió incurrir mí mandante.» (Mayúsculas, negrillas y ortografía del texto original) 1 Folios 23 a 34 2 Folio 24

Supuestos fácticos relevantes3 A través de la Resolución 305 del 19 de febrero de 1997, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Esperanza Vinasco Padilla, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios. Más adelante, la demandante solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios y la entidad demandada a través de la Resolución 4143.0.21.8370 del 29 de septiembre de 2014 negó tal petición. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba5. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta

de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas7: «Se profiere Auto Interlocutorio No. 265 en el que se dispone:

1. Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al MUNICIPÍO DE SANTIAGO DE CALI.

2. Declárense no probadas (sic) la excepciones (sic) de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas (sic) por la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3 Folios 24 a 26. 4 En adelante FOMAG 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Tomado literalmente del Acta No. 68 de la audiencia inicial que obra en folios 128 a 129.

La presente decisión se notifica en estrados. Se deja constancia que las partes no interponen recursos.» (Tomado del texto original) Contra dicha decisión las partes no presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última8. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: Problema jurídico fijado «[…] se establece si se debe reajustar la pensión de jubilación del (sic) demandante teniendo como base de liquidación el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989 y Decreto 3752 de 2003, o si ¿El régimen pensional de la docente es el Decreto 3752 y 2341 de 2003, reglamentario de la ley 812 de 2003, en cuyo caso la reliquidación de su pensión de jubilación debe solamente incluir los factores salariales sobre los cuales cotizó en el sistema de seguridad social y que están relacionados en el Decreto 1158 de 1994? De la anterior fijación de litigio se da traslado a las partes, quienes manifiestan estar de acuerdo con lo planteado.»9

SENTENCIA APELADA10

El a quo profirió sentencia por escrito el 30 de junio de 2017, providencia que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 4143.0.21.8370 de 29 de septiembre de 2014, por medio de la cual se niega la revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación con

inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la señora ESPERANZA VINASCO PADILLA.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho, ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, reliquidar y pagar a la demandante la diferencia entre las mesadas de la pensión de jubilación, reconocida a través de la Resolución No 4143.0.21.8370 de 29 de septiembre de 8 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 9 Tomado literalmente del Acta N.º 68 de la audiencia inicial que obra en el folio 128 vto. 10 Folios 131 a 145 del cuaderno principal. 2014 (sic)11 y la que surja con ocasión de la reliquidación ordenada en esta sentencia, tomando como factor salarial aquellos devengados durante el último año de servicios -2010 y 2011, esto es, “asignación básica, prima académica, prima de navidad y prima de vacaciones”. El porcentaje de la prima de navidad se liquidará teniendo en cuenta 1/12 parte. La liquidación se deberá efectuar desde la fecha del retiro definitivo 13 de junio de 2011, cancelando las diferencias pensionales desde el 14 de agosto de 2011, en atención a que operó en forma parcial el fenómeno de la prescripción, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por la parte demandada.

CUARTO: En el evento de no haberse realizado los respectivos descuentos por aportes, la entidad podrá realizarlos para proceder a la reliquidación, los cuales deberán ser actualizados a valores presentes por medio del cálculo actuarial, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA y a la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y ss ibídem.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, inaplicando por excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto el Decreto 216 de 1991.

SÉPTIMO: Sin lugar a condena en cosas en esta instancia. […]» (Negrillas, mayúsculas, ortografía y gramática del texto original) El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión de jubilación para los docentes oficiales, y de efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, el a quo concluyó que debía declararse la nulidad del acto administrativo demandado, habida cuenta de que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por esta Sección, se deben incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. En consecuencia, debía tenerse en cuenta la asignación básica, la prima académica, la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Por otro lado, negó tener dentro del ingreso base de liquidación las primas

reconocidas por el municipio de Santiago de Cali, a través del Decreto 0216 de 2001, en tanto, estas tienen el carácter de extralegales al haber sido concebidas por fuera del marco de las atribuciones de la entidad territorial, la cual no tiene competencia constitucional para establecer factores salariales o prestacionales 11 Fue a través de la Resolución 305 del 19 de febrero de 1997 que se efectuó el reconocimiento pensional. para los servidores públicos, pues trata de una materia que debe ser regulada de manera concurrente por el legislador y el ejecutivo. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandante12 La apoderada de la señora Esperanza Vinasco Padilla apeló parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto no ordenó la inclusión de las primas de servicio y de antigüedad que la demandante devengó durante el último año. Para ello, explicó que por el hecho de haber ingresado al servicio del magisterio antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989, el cual remite a la Ley 33 de 1985, que dispone que la prestación debe calcularse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Seguidamente, señaló que aunque la Ley 33 de 1985 no incluye todos aquellos factores respecto de los cuales los docentes nacionalizados realizaron aportes, no puede entenderse que solo los allí enlistados sean los que deben servir de base de liquidación. Por esa razón, expresó que debe atenderse la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del día 4 de agosto de 2010,

conforme la cual deben incluirse todos los percibidos durante el último año de servicios. Parte demandada13 La apoderada del FOMAG, también formuló recurso de apelación, en cuanto se ordenó la inclusión de factores que inicialmente no fueron tomados para el cálculo de la mesada de la demandante y manifestó que esta no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, con factores distintos a la asignación básica y los sobresueldos, toda vez que la prestación se causó en vigencia de la Ley 812 de 2013, reglamentada por el Decreto 2341 de 2003, según el cual el ingreso base de cotización de los docentes debe corresponder a los factores previstos por el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Igualmente, precisó que el Decreto 3752 de 2003, en el artículo 3, previó que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cargo del FOMAG, no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente. De otra parte, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 indicó que los docentes nacionalizados que estuvieran vinculados para el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional del que venían gozando, esto es, el 12 Folios 159 a 168. 13 Folios 169 a 172. contenido en la Ley 33 de 1985, que limita la base de liquidación pensional a los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión. En relación con este

punto, citó la sentencia del 12 de febrero de 200914 por medio de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que no existe un régimen especial de pensiones para los docentes, porque en realidad la referida Ley 91 lo que hizo fue remitir a normas de carácter general vigentes para la época. Adicionalmente, transcribió apartes de providencias en las cuales el Consejo de Estado afirmó que para efectos de la liquidación de pensiones solamente se deben tener en cuenta aquellos factores creados por la ley y que constituyan salario y no se deben incluir los creados por autoridades del orden territorial con falta de competencia15. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el expediente16. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. El problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume de la siguiente forma: ¿La señora Esperanza Vinasco Padilla, en su condición de docente oficial, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios? 14 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de febrero de 2009, radicación: 150012331000200201164 01. 15 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de julo de 2012,

radicación 050012331000200500971 01(1565-2011) y la sentencia del 17 de marzo de 2011, radicación 050012331000200500076 01(2055-2010). 16 Folio 198. 17 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» La Subsección adoptará la siguiente tesis: La demandante, en su condición de docente oficial, vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto de los cuales efectuó los respectivos aportes, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, de acuerdo con los argumentos que pasan a exponerse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201918, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al

ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto,

no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-2333-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. 1.° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993

y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Taza de remplazo: 65%-85%19  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años

anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales 19 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el expediente20, la señora Esperanza Vinasco Padilla fue nombrada como docente mediante Decreto 1260 del 15 de octubre de 1969, cargo del cual tomó posesión desde el 30 de octubre de 196921. Revisado el expediente prestacional de la demandante, se encuentra que, en el acto de reconocimiento pensional, esto es, en la Resolución 305 del 19 de febrero de 199722, fueron tenidos en cuenta los siguientes factores salariales:  Asignación básica mensual  Horas extras  Auxilio de alimentación  Prima de navidad promedio  Prima población  Prima académica De otra parte, de acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios 46055 que obra en los folios 20 y 21 del plenario, durante el último año de servicios (2010-2011) devengó los siguientes emolumentos:

 Asignación básica  Prima académica  Prima de vacaciones  Prima de navidad  Prima de servicios docentes Mun. 1995 A través de la Resolución 4143.0.21.8370 del 29 de septiembre de 2014, el secretario de educación municipal de Santiago de Cali negó a la demandante la reliquidación de la pensión de jubilación23. Análisis de la Subsección 20 Folios 17 a 19 21 Esta es la fecha de posesión en el cargo, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el folio 17. 22 Folios 9 a 11 23 Folios 12 a 13 En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, específicamente, la asignación básica y las primas académica, de navidad y de vacaciones, sin perjuicio de las deducciones por aportes no efectuados, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 201024 por esta sección, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Igualmente, la demandante insiste en la aplicación de dicha providencia para efectos de que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque dicha posición fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 201825 y por otra

parte, porque como se dijo, aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada26, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Ahora bien, de acuerdo a la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 198527, por cuanto se vinculó al servicio oficial el 30 de octubre de 196928, es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Así las cosas, es conveniente analizar si de los factores devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pero que no hubiera sido incluido en la liquidación efectuada por el FOMAG: Factores salariales Factores Factores que sirvieron de certific