CE-76001-2331-000-2010-00337-01(59269)-2020

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / EJÉRCITO NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / FALSO POSITIVO / PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA / ANÁLISIS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ [L]a Sala comparte el análisis probatorio realizado por el tribunal y confirmará la sentencia de primera instancia porque existen indicios de que la muerte de las víctimas fue causada sin justificación alguna por agentes estatales vinculados a la entidad demandada (miembros del Ejército Nacional), y su conducta le es imputable a la demandada por haber sido desarrollada con ocasión de sus funciones. Las pruebas del proceso permiten inferir que la escena de los hechos fue alterada y el Ejército no probó que hubiera ocurrido un enfrentamiento armado o que las víctimas hubieran accionado en su contra las armas que se encontraron en el lugar. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO / DAÑO A LA SALUD / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD / VÍCTIMA / VÍCTIMA DIRECTA / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD Respecto de los perjuicios reconocidos por el tribunal a título de daño a la salud, la Sala modificará la decisión de primera instancia y negará su reconocimiento porque no se ajusta a los criterios que la jurisprudencia de esta Sección ha señalado. Sobre el daño a la salud, esta Corporación ha considerado que la indemnización por este tipo de daño se reconoce única y exclusivamente en favor de la víctima directa.

NOTA DE RELATORÍA: Ver jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección

Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, Exp. 46005.

PRUEBA / ALCANCE DE LA PRUEBA / ANÁLISIS DE PRUEBA / LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN

DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE

[L]a Sala precisa que si bien no obra en el proceso prueba de los ingresos que devengaban las víctimas (…) por su oficio de moto taxistas, está demostrado que desempeñaban una actividad productiva para el momento de su muerte. Por lo anterior la Sala liquidará el lucro cesante con base en la presunción del salario mínimo legal vigente, esto es, la suma de $877.803. (…) la Sala procederá a liquidar el lucro cesante teniendo en cuenta el acrecimiento y seguirá los criterios de liquidación de la sentencia de unificación sobre la materia. Para calcular el periodo durante el cual los hijos de (…) serán beneficiarios de la indemnización, se tomará desde la fecha de la muerte de la víctima (…) hasta la fecha en que cada uno de sus hijos alcance los 25 años. Se tendrá en cuenta el menor valor, en meses, resultante de comparar el periodo correspondiente al miembro del grupo familiar que hubiere recibido la ayuda durante más largo tiempo, teniendo en cuenta la edad de 25 años, en la que se presume la independencia económica de los hijos no discapacitados y la expectativa de vida en los demás casos, con el periodo correspondiente a la expectativa de vida del fallecido. De acuerdo con la

tabla de mortalidad adoptada por la Superintendencia Financiera esta expectativa correspondía a 45,4 años, es decir, 544,8 meses, toda vez que al momento de su muerte (…) se calculará la renta dejada de percibir por los hijos del fallecido durante el tiempo consolidado y durante el tiempo futuro NOTA DE RELATORÍA: Ver jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 6 de abril de 2018, Exp. 46005. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 6 de abril de 2018, expediente 46005. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 15 de abril de 2015, Exp. 19146, CE-SUJ-3-001 de 2015, Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-2331-000-2010-00337-01(59269)

Actor: JUAN FERNANDO GÓMEZ VIVEROS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia:ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad del Estado por ejecución extrajudicial. Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional y accedió parcialmente a las

pretensiones de la demanda porque existen indicios que permiten tener por probada la causalidad entre la acción de los agentes estatales y el daño reclamado por los demandantes. Se modifica la condena impuesta por el tribunal por no estar ajustada a la jurisprudencia de esta Sección. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación y siendo competente para ello, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su parte resolutiva dispuso: <<… PRIMERO. Declarar responsable al EJÉRCITO NACIONAL, con ocasión de los hechos ocurridos el 7 de marzo de 2008, en los que perdieron la vida los señores GENNER GÓMEZ VIVEROS, HÉCTOR FABIO y EDWIN ALEXANDER ROJAS LLANOS, teniendo en cuenta la parte motiva de la presente decisión. Como consecuencia de lo anterior, SEGUNDO. - CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

MERCEDES LLANOS CASTRO (madre 100 SMMLV

de Héctor Fabio y Edwin Alexis)

ANGELA MARÍA PULIDO PIEDRAHITA 100 SMMLV

(compañera de Héctor Fabio)

INGRID CATALINA ROJAS BUITRAGO 100 SMMLV

(hija de Héctor Fabio)

MAICOL STIVEN ROJAS VALENCIA 100 SMMLV

(hijo de Edwin Alexis)

KAREN SAMARA ROJAS PULIDO (hija 100 SMMLV

de Héctor Fabio) SANTIAGO ROJAS PULIDO (hijo de 100 SMMLV Héctor Fabio)

HÉCTOR FABIO ROJAS VALERA 100 SMMLV

(padre)

ANA DOLORES VIVEROS DE GÓMEZ 100 SMMLV

(madre de Genner Gómez) CLEMENTE GÓMEZ PARRA (padre de 100 SMMLV Genner Gómez)

CRISTIAN CAMILO GÓMEZ BENITEZ 100 SMMLV

(hijo de Genner)

ANDERSON PÉREZ VIVEROS 50 SMMLV

(hermano de Genner) ERICK PÉREZ VIVEROS (hermano de 50 SMMLV Genner)

JUAN FERNANDO GÓMEZ VIVEROS 50 SMMLV

(hermano de Genner)

STHEPANY RODRÍGUEZ LLANOS 50 SMMLV

(hermana de Héctor Fabio y Edwin) CAMILO LLANOS CASTRO (tío de 35 SMMLV Héctor Fabio y Edwin)

JOSÉ HELADIO LLANOS CASTRO (tío 35 SMMLV

de Héctor Fabio y Edwin) JULIA MARÍA ROJAS VALERA (tío de 35 SMMLV Héctor Fabio y Edwin) JORGE ELIÉCER VIVEROS (tío de 35 SMMLV Genner) TERCERO. - CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud, las siguientes sumas de dinero:

MERCEDES LLANOS CASTRO (madre 100 SMMLV

de Héctor Fabio y Edwin Alexis)

ANGELA MARÍA PULIDO PIEDRAHITA 100 SMMLV

(compañera de Héctor Fabio)

INGRID CATALINA ROJAS BUITRAGO 100 SMMLV

(hija de Héctor Fabio)

MAICOL STIVEN ROJAS VALENCIA 100 SMMLV

(hijo de Edwin Alexis)

KAREN SAMARA ROJAS PULIDO (hija 100 SMMLV

de Héctor Fabio) SANTIAGO ROJAS PULIDO (hijo de 100 SMMLV Héctor Fabio)

ANA DOLORES VIVEROS DE GÓMEZ 100 SMMLV

(madre de Genner Gómez) CLEMENTE GÓMEZ PARRA (padre de 100 SMMLV Genner Gómez)

CRISTIAN CAMILO GÓMEZ BENITEZ 100 SMMLV

(hijo de Genner)

JUAN FERNANDO GÓMEZ VIVEROS 50 SMMLV

(hermano de Genner)

STHEPANY RODRÍGUEZ LLANOS 50 SMMLV

(hermana de Héctor Fabio y Edwin) JORGE ELIÉCER VIVEROS (tío de 30 SMMLV Genner) CUARTO. - Adicionalmente CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL por concepto de daño a la salud, un tratamiento psicológico especializado, a las personas antes relacionadas, en caso de ser requerido y previo su consentimiento, a través de la EPS en la que se encuentren afiliados, debiendo pagar los excedentes del POS la entidad condenada. QUINTO. - CONDENAR en abstracto al EJÉRCITO NACIONAL a pagar los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, en virtud de lo dispuesto en el artículo

172 del C.C.A., valores que deberán ser liquidados a través de incidente para que en este momento procesal las partes hagan valer las pruebas que permitan hacer una tasación de los perjuicios deprecados de acuerdo con el procedimiento definido en el Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con las fÓrmulas establecidas para ello en la jurisprudencia del Consejo de Estado. SEXTO. - CONDENAR en abstracto al EJÉRCITO NACIONAL como garantía de no repetición de los hechos a publicar el contenido de esta sentencia en la página web de la entidad y ofrecer disculpas públicas a las víctimas, previo su consentimiento, por el medio masivo de comunicación que determine la entidad demandada.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia según el artículo 129 de Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 5 de marzo de 2010, los familiares de Genner Gómez Viveros y de los hermanos Héctor Fabio y Edwin Alexis Rojas Llanos1 (víctimas directas del daño), presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para obtener la indemnización por los perjuicios ocasionados con la ejecución extrajudicial de las víctimas por miembros del Ejército Nacional el 7 de marzo de 2008 en la vereda La Tupia del municipio de Pradera, Valle del Cauca.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << … I. DECLARACIONES Y CONDENAS 1.1.- Que la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, es responsable administrativa y patrimonialmente de los perjuicios morales y materiales, ocasionados a los demandantes por la muerte violenta de sus hijos, compañero permanente2, padres, hermanos y/o sobrinos, GENNER GÓMEZ VIVEROS, EDWIN ALEXIS ROJAS LLANOS y HECTOR FABIO ROJAS LLANOS, respectivamente, en la Hacienda Chune, Vereda La Tupia, municipio de Pradera, Valle, el 7 de marzo de 2008. 1.2.- Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a pagar a los demandados (…) los daños y perjuicios, tanto morales como materiales y daño en la vida de relación conforme la siguiente liquidación o la que se demuestre en el proceso,

así: 1.2.1.- POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES: 1.2.1.1 - POR DAÑO EMERGENTE .

Gastos funerarios, transporte, gastos judiciales, honorarios de abogado y todos los gastos sobrevinientes por el fallecimiento de sus familiares: $8.000.000.oo 1.2.1.2.- POR LUCRO CESANTE PRESENTE Y FUTURO: Que se liquidará a favor de la compañera permanente, los padres e hijos de los fallecidos, correspondiente a las sumas de dinero que dejaron de recibir como transportadores informales (…) desde la fecha de su muerte y por el resto de su vida

1 El nombre correcto de la víctima es Edwin Alexis, según consta en el registro civil de nacimiento y defunción que obran los folios 17 y 18 del cuaderno 1. 2 Corrección y aclaración de la demanda presentada el 30 de junio de 2010, fls.106-107, C.1. probable, habida cuenta de las edades de EDWIN ALEXIS ROJAS LLANOS, HECTOR FABIO ROJAS LLANOS y GENNER GÓMEZ VIVEROS de 26,33 y 31 años, respectivamente, conforme la esperanza de vida calculada de acuerdo a las tablas de mortalidad aprobadas por el gobierno nacional, suma que será incrementada en un 30% por concepto de prestaciones sociales (…) a favor de ANGELA MARIA PULIDO PIEDRAHITA, compañera permanente de HECTOR FABIO ROJAS LLANOS, de cada una de sus respectivas madres e hijos, MERCEDES LLANOS CASTRO y ANA

DOLORES VIVEROS; MICHAEL ROJAS VALENCIA, INGRID CATALINA ROJAS

BUITRAGO, KAREN SAMARA ROJAS PULIDO, SANTIAGO ROJAS PULIDO, MAICOL STEVEN ROJAS VALENCIA y CRISTIAN CAMILO GOMEZ BENITEZ que provisionalmente se tasan según el salario mínimo legal mensual vigente, en un total equivalente a quinientos quince millones de pesos ($515.000.000). 1.2.2.- POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: 1.2.2.1.- El equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes por concepto de “pretium doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de ser víctima de un hecho injusto

nacido de una presunta y probada falla de los demandados como es la muerte de su ser querido. 1.2.2.2.- El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes por concepto del daño en la vida de relación, pues estos angustiosos momentos han ocasionado una disminución en el disfrute y goce de la vida, una rebaja en la calidad de vida y una enorme depresión. Esto de conformidad con el artículo 97 del Código Penal (…). 1.3.- El tratamiento físico y psíquico para todos los familiares de las víctimas, como lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos similares (…). 1.4.- Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. 1.5.- Que se de aplicación a los artículos 176;177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, sobre ejecución y efectividad de las condenas. 1.6.- Que se condene al Estado Colombiano a través del Ministerio de Defensa a garantizar la no repetición de hechos como los demandados, de involucrar a civiles en las hostilidades, toda vez que se trata de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. 1.7.- Que se condene al Estado Colombiano a través del Ministerio de Defensa a reconocer públicamente, a través de un acto administrativo y publicado por los medios masivos de comunicación, el crimen cometido contra EDWIN ALEXIS ROJAS LLANOS, HECTOR FABIO ROJAS LLANOS y GENNER GÓMEZ VIVEROS, al haberlos ejecutado extrajudicialmente cuando detentaban la calidad de personas

protegidas por las normas del Derecho Internacional Humanitario. 1.8.- Que se condene a la parte demandada al pago de honorarios de abogado y costas del proceso. (…) >> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Afirmaciones sobre la muerte de Héctor Fabio y Edwin Alexis Rojas Llanos: 3.1.1.- Los demandantes son los padres, los hijos, la hermana y los tíos de las víctimas directas, y la compañera permanente de Héctor Fabio Rojas Llanos. 3.1.2Los fallecidos Edwin Alexis y Héctor Fabio Rojas Llanos vivían en el barrio Olímpico de Palmira, Valle3 y se desempeñaban como transportadores informales en motocicleta, con un ingreso promedio de $650.000 pesos mensuales. 3.1.3.- El 7 de marzo de 2008, Edwin Alexis y Héctor Fabio Rojas Llanos salieron de su casa alrededor de las 7:00 p.m. en compañía de dos personas. 3.1.4.- El 8 de marzo de 2008, Mercedes Llanos Castro, madre de las víctimas Edwin Alexis y Héctor Fabio Rojas Llanos, indagó por el paradero de sus hijos y se enteró que la noche anterior se habían dirigido en la moto de Edwin al municipio de Pradera, Valle, para efectuar un servicio de transporte. Posteriormente, la madre de las víctimas se enteró que sus hijos habían muerto y que sus cuerpos se encontraban en el anfiteatro de Palmira.4 3.1.5.- Manifestaron que Héctor Fabio Rojas Varela, padre de los fallecidos, se dirigió al anfiteatro y encontró el cuerpo de Héctor, su hijo mayor, con un disparo

en la cabeza, el brazo izquierdo fracturado y el rostro raspado. Edwin, su hijo menor, tenía un disparo en la nuca y otro en sus partes íntimas. 3.2.- Afirmaciones sobre Genner Gómez Viveros: 3.2.1.- Los demandantes son los padres, los hermanos, el hijo y los tíos de la víctima directa. 3.2.2.- Afirmaron que el 7 de marzo de 2008, Genner Gómez Viveros estuvo en la Clínica Nuestra Señora del Rosario de Cali en tratamiento de diálisis5; luego se dirigió a su casa y alrededor de las 7:15 p.m. salió hacia la casa de su hermano y le pidió prestada su motocicleta. No volvieron a saber de su paradero. 3.2.3.- Al día siguiente, Ana Dolores Viveros, madre de Genner Gómez Viveros, se enteró de la muerte de su hijo y de que su cadáver se encontraba en el anfiteatro de Palmira con un disparo en la espalda6. 3.2.4.- Indicaron que la Fiscalía Seccional de Pradera, Valle, le informó a la familia Gómez Viveros que las víctimas Edwin Alexis, Héctor Fabio Rojas Llanos y Genner Gómez Viveros habían muerto cuando pretendían hacer un secuestro y que eran guerrilleros. 3 Fls. 19, 22 y 25, C.1. 4 Fls.16 y 18, C.1. 5 Fls.26-27, C.1. 6 Fl.24, C.1. 3.3.- Afirmaciones sobre la responsabilidad del Estado en la muerte de Edwin Alexis, Héctor Fabio Rojas Llanos y Genner Gómez Viveros:

3.3.1.- Los demandantes afirmaron que las víctimas, Edwin Alexis, Héctor Fabio Rojas Llanos y Genner Gómez Viveros fueron ejecutados extrajudicialmente por miembros del Ejército Nacional. 3.3.2.- Indicaron que el 12 de marzo de 2008, el periódico “Nuestro Diario” de Palmira informó que “según las autoridades las víctimas iban a recibir dinero proveniente de actividades de extorsión” y que el Ejército afirmaba que eran milicianos de las FARC7. 3.3.3.- Argumentaron que el operativo militar en el que fueron asesinadas las víctimas fue ejecutado por la Compañía Halcón 4 del Batallón número 3 Agustín Codazzi de Palmira, Valle del Cauca, al mando del teniente coronel Helmer Mauricio Peña Pedraza8. 3.3.4.- Manifestaron que la escena del crimen fue alterada para simular la ocurrencia de un enfrentamiento armado. En su criterio, esto se deducía de la forma en la que fueron hallados los cadáveres y la disposición de las armas encontradas, como lo demostraba el proceso penal adelantado por la Fiscalía Seccional 152 de Pradera, Valle9. 3.3.4.1.- Indicaron que el cuerpo de Héctor Fabio Rojas Llanos apareció portando un arma en su mano izquierda10, sin embargo, él era diestro. Además, de acuerdo con su historia clínica, el fallecido tenía totalmente perdida la superficie articular de su mano izquierda11, por lo que era inverosímil que hubiere portado o disparado un arma de fuego con esta mano.

3.3.4.2.- Arguyeron que el proceso penal demostraba que las víctimas fueron engañadas y reclutadas por un enlace entre miembros del Ejército para llevarlas hasta la vereda La Tupia; que allí fueron emboscadas y ejecutadas extrajudicialmente por el Ejército y que su muerte luego se presentó como resultado de un enfrentamiento con miembros de un grupo armado. Además, sostuvieron que la inspección judicial de las armas que presuntamente portaban los fallecidos demostró que eran de corto alcance y no comparables con las que portaban los militares. 3.3.4.3.- Señalaron que las heridas encontradas en los cadáveres evidenciaban la sevicia de los disparos y que no iban a dirigidos a capturar a las víctimas, sino a matarlas. 7 Fl.28, C.1. 8 Fls.87-92, C.1. 9 C.3, pruebas. 10 Fl.287, C.3. 11 Fl.20, C.1. 3.3.5.- Afirmaron que las víctimas no pertenecían ni prestaban colaboración a algún grupo armado insurgente. Agregaron que, por no estar involucrados en el conflicto armado, los fallecidos estaban protegidos por el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de civiles y víctimas del conflicto armado de carácter no internacional; sin embargo, el Ejército les dio tratamiento de combatientes. 3.3.6.- Arguyeron que el Ejército omitió los protocolos previos para la ejecución del operativo militar, no actuó diligentemente y no observó los procedimientos

establecidos por la ley y por la doctrina militar. Esta omisión y la extralimitación en sus funciones provocaron la muerte de las víctimas y múltiples traumas psicológicos a sus familiares, quienes padecieron gran sufrimiento, angustia, dolor y depresión. Además, ocasionaron graves perjuicios materiales, pues los fallecidos asumían los gastos de manutención de sus hijos y de sus madres. B.- Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitó negarlas y propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima porque los fallecidos provocaron el hecho dañoso con su actuar ilícito12. 4.1.- Argumentó que estaba probado que las víctimas murieron en combate con el Ejército Nacional en desarrollo de una misión para ubicar y neutralizar a miembros de las FARC. Expuso que dicha operación se llevó a cabo con base en la orden de operación 0071, fundamentada en las labores de inteligencia en la zona13. 4.2.- Señaló que los demandantes no allegaron pruebas del daño moral o de la alteración sufrida en cuanto a sus condiciones de existencia. C.- Sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2016 la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró responsable al Ejército Nacional y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.14 5.1.- Estableció que las pruebas permitían inferir que el Ejército había manipulado la escena de los hechos para hacer parecer a las víctimas como guerrilleros muertos en combate, con lo que se configuró una ejecución extrajudicial que

comprometía la responsabilidad del Estado. 5.1.1.- Concluyó que el contenido del radiograma de la operación militar realizada no era creíble, pues los testimonios obrantes en el proceso coincidían en señalar que las víctimas Genner Gómez, Héctor Fabio y Edwin Alexis Rojas trabajaban como mototaxistas y que siempre se encontraban en el barrio donde residían15. Infirió que las víctimas no eran combatientes de las FARC. 12 Fls.93-105, C.1. 13 Fls.87-92, C.1. 14 Cuaderno principal, Fls.327-346. 15 Fls.91-104 C.2. pruebas. 5.1.2.- Sobre la víctima Genner Gómez, explicó que estaba probado que requería de diálisis tres veces por semana debido a una enfermedad renal crónica, por lo que su estado de salud le impedía pertenecer a un grupo armado. 5.1.3.- Sobre Héctor Fabio Rojas, explicó que el formato único de noticia criminal decía que portaba un arma en la mano izquierda. Sin embargo, según la certificación de la EPS Coomeva, éste tenía una discapacidad en su mano izquierda que le imposibilitaba disparar. Consideró que lo anterior configuraba un indicio en contra del Ejército Nacional en cuanto a la inexistencia del enfrentamiento armado con las víctimas. 5.2.- Condenó al Ejército a pagar los siguientes perjuicios: 5.2.1.- Por perjuicios morales, las sumas de 100 SMLMV a favor de los padres, hijos y compañera permanente de cada una de las víctimas, 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos de las víctimas y 35 SMLMV a favor de los tíos de las

víctimas. 5.2.2.- Por concepto de daño a la salud, las sumas de 100 SMLMV a favor de los padres, hijos y compañera permanente de cada una de las víctimas, 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos de las víctimas y 30 SMLMV a favor de Jorge Eliécer Viveros, tío de Genner Gómez Viveros. 5.2.3.- Por concepto de daño a la salud, el pago de un tratamiento psicológico especializado a favor de los padres, hijos, compañera permanente, hermanos y tíos de las víctimas, en caso de que fuera por ellos requerido, a través de la EPS a la que se encontraran afiliados. 5.3.- Respecto de los perjuicios materiales solicitados, consideró que no obraba prueba en el proceso del daño emergente sufrido (funeraria, transporte, gastos judiciales), ni del lucro cesante, pues los demandantes no demostraron cuánto devengaban las víctimas mensualmente como mototaxistas. Acudió a la condena en abstracto en virtud del artículo 172 del C.C.A. para que fueran liquidados a través de incidente. 5.4.- Condenó, como garantía de no repetición, a publicar el contenido de la sentencia en la página web del Ejército y a ofrecer disculpas públicas a las víctimas por un medio de comunicación masivo. D.- Recurso de apelación 6.- La demandada apeló la sentencia de primera instancia y solicitó a la Sala revocarla y negar las pretensiones de la demanda16. 6.1.- Argumentó que para que se configurara la ejecución extrajudicial se requería

que el agente del Estado de manera individual y en ejercicio del cargo, i) privara 16 Cuaderno principal, fls.351-357. arbitrariamente de la vida a una o más personas, ii) tratara de impedir y obstaculizar el inicio de las investigaciones o acusaciones penales en su contra, iii) hubiera desplegado una acción generalizada, sistemática o selectiva, iv) que amenazara a las víctimas y familiares para obstaculizar o impedir que se realizara cualquier investigación y v) que su actuar correspondiera a patrones determinados para que se consumara la ejecución. Agregó que estos elementos no se encontraban probados en el proceso. 6.2.- Señaló que las pruebas aportadas por la entidad demostraban que las víctimas estaban armadas y dispararon cuando se percataron de la presencia del Ejército, como estaba probado en los informes militares. 6.3.- Reiteró que el daño se causó por la culpa exclusiva de las víctimas al decidir intervenir en la operación militar, lo que rompía el nexo causal entre el actuar de la demandada y el daño alegado. 6.4 .- En relación con el perjuicio afirmó textualmente : <<De otra parte se ha dicho que el daño, para ser indemnizable exige entre otros requisitos, el denominado de certeza, relacionado con la realidad de su existencia, en consecuencia se opone a cualquier concepto de daño hipotético o eventual.>>

II. CONSIDERACIONES 7.1.- En relación con los aspectos procesales, la Sala considera que la demanda fue presentada en término. El hecho dañoso que dio origen a la demanda, esto es, la ejecución extrajudicial de las víctimas Genner Gómez, Héctor Fabio y Edwin

Alexis Rojas Llanos, acaeció el 7 de marzo del 2008, y la demanda fue presentada el 5 de marzo de 2010, dentro del término previsto para ello. 7.2.- En relación con el fondo del asunto, la Sala comparte el análisis probatorio realizado por el tribunal y confirmará la sentencia de primera instancia porque existen indicios de que la muerte de las víctimas fue causada sin justificación alguna por agentes estatales vinculados a la entidad demandada (miembros del Ejército Nacional), y su conducta le es imputable a la demandada por haber sido desarrollada con ocasión de sus funciones. Las pruebas del proceso permiten inferir que la escena de los hechos fue alterada y el Ejército no probó que hubiera ocurrido un enfrentamiento armado o que las víctimas hubieran accionado en su contra las armas que se encontraron en el lugar. Siguiendo los precedentes jurisprudenciales en la materia, se modificará la condena en perjuicios en lo que respecta al daño a la salud, los cuales serán denegados; el lucro cesante será decretado teniendo como base el salario mínimo, lo que implica revocar la condena en abstracto impuesta en la primera instancia. Hechos probados 8.- Con los registros civiles de defunción17 y los informes técnicos de necropsia médico legal realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal remitidos por dicha entidad al proceso18, está probado que las víctimas directas Genner Gómez, Héctor Fabio y Edwin Alexis Rojas Llanos fallecieron el 7 de marzo de 2008 de manera violenta, por heridas causadas con proyectil de arma de fuego.

9.- También está acreditado que las heridas de las víctimas fueron causadas por fusiles del Ejército, como consta en el informe pericial del laboratorio de balística forense del Instituto Nacional de Medicina Legal19 y en las declaraciones20 que figuran en el proceso penal adelantado por el homicidio de las víctimas por la Fiscalía 152 Seccional de Palmira, rendidas por los soldados que participaron en el operativo. En el expediente no obra copia de la decisión de fondo del proceso penal. E.- Los indicios en contra de la entidad demandada

1. Las pruebas del proceso permiten inferir que hubo alteración en la escena de los hechos, lo que constituye un indicio grave en contra de la demandada 10.1.- Está probado que en la diligencia de levantamiento de los cadáveres realizada por la Policía Judicial se encontró que Héctor Fabio Rojas Llanos portaba un arma en su mano izquierda. Esto se acreditó con el informe de inspección técnica a su cadáver elaborado por la policía judicial21, obrante en el proceso penal trasladado. 10.2.- Sin embargo, en el proceso se demostró que Héctor Fabio Rojas Llanos padecía una incapacidad en su mano izquierda, pues tenía tres dedos inmóviles a raíz de un accidente. Ello está probado con la certificación médica de la E.P.S.

Coomeva22 aportada por los accionantes con la demanda, la entrevista de Mercedes Llanos23, madre de la víctima, rendida en el proceso penal iniciado por el homicidio de las víctimas y los testimonios de Isabel Cristina Flórez Fernández, Gabriel Ayala Vargas y Sara Oliva Rubiano, vecinos de los fallecidos y los

demandantes. 10.3.- No es verosimil que Héctor Fabio Rojas hubiera accionado el arma que sostenía en su mano izquierda, lo cual muestra que la escena de los hechos fue alterada. Esto constituye un indicio grave de responsabilidad en contra de la entidad demandada.

2. El ejército no probó que las víctimas pertenecieran a algún grupo insurgente 17 Fls.16,18 y 24, C.1. 18 Fls.2-14, C.2, pruebas. 19 Fls.366-375, C.3. 20 Fls.105-119 y 154-182, C.3.

21 Fl.287-289, C.3. 22 Fl.20, C.1. 23 Fls.505-506, C.3. 11.- La demandada no aportó alguna prueba para demostrar que las víctimas eran miembros de un grupo armado ilegal y que su muerte hubiese ocurrido en desarrollo de un enfrentamiento. Por el contrario, está demostrado que Genner Gómez Viveros, Edwin Alexis y Héctor Fabio Rojas Llanos residieron durante toda su vida en el barrio Olímpico de Palmira, donde eran ampliamente conocidos y que Edwin Alexis y Héctor Fabio Rojas Llanos se dedicaban al mototaxismo. 11.1.- Lo anterior consta en las certificaciones expedidas por la Junta de Acción Comunal del barrio Olímpico del municipio de Palmira24. También fue corroborado con los testimonios de Doris Chacón, Rosa Linares Paredes, Isabel Cristina Florez Fernández, Gabriel Ayala Vargas, Rodrigo Hernández Martínez y Sara Oliva Rubiano Caicedo (vecinos y amigos de los demandantes) quienes a