CE-76001-33-31-000-2006-01635-01(46451)-2020

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL /

DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS /

PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS /

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

[En el caso concreto] Para efectos de la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. (…) En atención a la duración de privación de la libertad (3 días), los demandantes tendrían derecho a recibir las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales: (…) víctima directa (…) (hijo) 1,5 SMLMV (…) Aunque estos montos son inferiores a los reconocidos en primera instancia, en atención al principio de la non reformatio in pejus la Sala confirmará las condenas impuestas por el tribunal NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E).

DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / POLÍCIA NACIONAL / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / DERECHO AL BUEN NOMBRE / PRVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DAÑO AL BUEN NOMBRE / MEDIDA DE REPARACIÓN NO

PECUNIARIA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO

PECUNIARIA / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIOS DE LA REPARACIÓN DE LA VÍCTIMA Debido a que las detenciones a las cuales fue sometido el señor (…) afectaron su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director General de la Policía Nacional expedir y hacer llegar a (…) una comunicación, en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó con sus actuaciones. Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con las víctimas, la Policía Nacional deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de la Policía Nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-33-31-000-2006-01635-01(46451)

Actor: OMAR ALBEIRO HERRERA CASTELLANOS Y OTRO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación de la libertad. Se confirma la sentencia de primera instancia en virtud del principio de la non reformatio in pejus.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, en la que decidió: << (…) PRIMERO. DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL de los daños y perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor OMAR ALBEIRO HERRERA CASTELLANOS. SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA —POLICÍA NACIONAL, al pago de las siguientes sumas de dinero: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: - A favor del señor Omar Albeiro Herrera Castellanos, la suma equivalente a 5

salarios mínimos legales mensuales vigentes. - A favor de Diego Julián Herrera Gómez, la suma equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 18 de abril de 2006 por Omar Albeiro Herrera Castellanos (víctima directa de las detenciones) y su hijo. Se dirigió contra la Fiscalía, la Rama Judicial, la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad y el Ministerio del Interior y de Justicia, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con las privaciones de la libertad a las que fue sometido el 3 de febrero de 2004, el 30 de marzo de 2004 y el 20 de abril de 2004, con ocasión de la omisión de las demandadas de cancelar oportunamente una orden de captura dictada contra la víctima directa, con ocasión de la preclusión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<< (…) DECLARACIONES Y CONDENAS

Primera: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE

LA JUDICATURADIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, son administrativamente responsables de los daños y perjuicios causados, por la falla del servicio, ocasionados con la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN DETENCIÓN PREVENTIVA CON ORDEN DE CAPTURA, contra el señor Omar Albeiro Herrera Castellanos, dentro del trámite del proceso penal, por el presunto delito de tráfico de estupefacientes que se hubo radicado bajo el No.14964 en la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Juzgados del Circuito Especializadas de Guadalajara de BugaValle, o de la indebida administración de justicia que lo condujo a la privación injusta y arbitraria de su libertad, al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por tres ocasiones (en la Estación de Policía de Corozal Valle, en la vía a Armenia, el 3 de febrero del año 2004; el día 30 marzo de 2004, en el Peaje de Betania en la vía Tuluá-Buga, trasladándolo a la Estación de Policía de San Pedro (V); y finalmente el día 20 de abril de 2004, es detenido en las instalaciones de Alma-café en Guadalajara de Buga y conducido a los calabozos del CAI del Divino Niño de la misma ciudad), privaciones que dejaron de acontecer a partir del 11 de mayo del 2004, según oficio No. 0350, proveniente de la SIJIN POLICÍA METROPOLITANA

de SANTIAGO DE CALI — SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL.

Igualmente, son responsables por los perjuicios morales causados a su hijo Diego Julián Herrera Gómez por la misma causa y por cuánto afectó su unidad familiar, su estabilidad económica y situación social, entre otros aspectos precisados en los hechos de esta demanda.

Segunda: Condenar, en consecuencia, a LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN„- MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores - a título de perjuicios materiales, así: - La suma de dos millones de pesos ($2.000.000,00) mcte., que fueron cancelados a la suscritapor concepto de honorarios profesionales y gastos de representación en la defensa, gestiones y trámites con miras de lograr la libertad de Omar Albeiro Herrera Castellanos, de que fue objeto por parte de POLICÍA NACIONAL. - La cantidad que resulte liquidada, con base al salario mínimo mensual vigente, desde la fecha de ocurrencia de los hechos el 3 de febrero del año 2004, hasta la fecha que fue cancelada y modificada la solicitud de orden de captura que registraba en su contra el once (11) de mayo del año 2004, hora 14:05 horas, puesto que se presume que toda persona mayor devenga el salario mínimo legal vigente, por lo tanto, es cuantificable en dinero.

Tercera: Condenar, en consecuencia, a LA NACIÓNMINISTERIO DE JUSTICIA,

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURADIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA

RAMA JUDICIAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL; EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, por cuanto son administrativamente responsables, a pagar a título de perjuicios morales, por la deshonra y el descrédito que se le ocasionó al ser privado injustamente y arbitrariamente de su libertad, manteniendo bajo detención en tres ocasiones al ser sindicado, el Sr. Omar Albeiro Herrera Castellanos, por el presunto delito de tráfico de estupefacientes y como consecuencia de ello a los demandantes citados así:

1. A el sr. Omar Albeiro Herrera Castellanos que estimo en trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se dicte la sentencia o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

Igualmente, por ser dependiente y perjudicado indirecto, perjuicios de este orden moral a su hijo Sr. Diego Julián Herrera Gómez, que estimo en ciento setenta y cinco (175) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se dicte la sentencia, conforme o lo que resulte probado dentro del proceso.

Cuarta: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se aplicará en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecución del correspondiente fallo definitivo.

Quinta: La parte demandante dará cumplimiento a la Sentencia, en los términos

de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sexta: Condenar en costas a las entidades demandadas.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 19 de octubre del 2000, la Fiscalía Cuarta Especializada delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga (Valle) vinculó mediante diligencia de indagatoria al demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos por el delito de tráfico de estupefacientes. 3.2.- El 26 de diciembre de 2000 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del demandante Herrera Castellanos y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 3.3.- El 25 de mayo 2001, mediante providencia que quedó debidamente ejecutoriada, la Fiscalía precluyó la investigación en contra del demandante Herrera Castellanos por el delito de tráfico de estupefacientes. 3.4.- A pesar de que el demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos fue desvinculado del proceso penal, posteriormente fue aprehendido en varias ocasiones (el 3 de febrero de 2004, el 30 de marzo de 2004 y el 20 de abril de 2004), por una orden de captura que se había librado en su contra durante el proceso penal y que no fue cancelada oportunamente. 3.5.- El 13 abril de 2004 el demandante presentó una petición ante el director de la SIJIN Complejo Policía – Valle, en donde solicitó información sobre la orden de captura que pesaba en su contra. 3.6.- El 11 de mayo de 2004 la Policía Metropolitana de Santiago de Cali,

Seccional de Policía Judicial e Investigación, canceló la orden de captura contra el demandante Herrera Castellanos. B.- Posición de la parte demandada 4.- La Fiscalía se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 4.1.- No se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía, debido a que la entidad actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal. 4.2.- La medida de aseguramiento impuesta al demandante cumplió con los requisitos exigidos por la ley, por lo que no existió privación injusta de la libertad1. 4.3.- Propuso las excepciones de inexistencia del daño antijurídico, culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de responsabilidad, deber de soportar las cargas públicas de todo ciudadano, detención preventiva justificada y ajustada al ordenamiento jurídico e inexistencia del nexo de causalidad. 5.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- La Fiscalía actuó dentro de sus competencias y adelantó la respectiva investigación penal, por lo que su actuación no fue anormalmente deficiente y no se puede comprometer la responsabilidad del Estado. 5.2.- Propuso las excepciones de inexistencia de perjuicios y cobro de lo no debido. 6.- El Ministerio del Interior y de Justicia solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad que tiene la representación judicial de la Nación para el presente caso es la Fiscalía General de la Nación. 7.- La Policía Nacional contestó de manera extemporánea a la demanda2. 8.- El Departamento Administrativo de Seguridad no contestó a la demanda.

C.- Sentencia recurrida 9.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el 16 de diciembre de 2011, en la que condenó a la Policía Nacional con fundamento en que: 1 La fiscalía expuso como argumento la legalidad de la medida de aseguramiento, a pesar de que en el presente caso esa medida no fue decretada. 2 Folio 209, cuaderno del tribunal. 9.1.- Se demostró una falla del servicio atribuible a la Policía Nacional, entidad que provocó que la víctima directa se viera privada injustamente de la libertad, pues no había ningún sustento para su detención y en ese sentido no tenía ninguna obligación de soportar tal carga. Lo anterior, debido a que se acreditó que el señor Omar Herrera fue detenido por la Policía Nacional en varias oportunidades, a pesar de que no se había expedido una orden de captura en su contra. 9.2.- En relación con la liquidación de perjuicios: (i) reconoció 5 SMLMV a la víctima directa y 3 SMLMV a su hijo, por concepto de perjuicios morales; (ii) negó la indemnización del lucro cesante porque si bien se demostró que la víctima directa fue capturada en 3 ocasiones, fue dejada en libertad el mismo día de su aprehensión, y (iii) negó la reparación del daño emergente debido a que no se acreditó. D.- Recurso de apelación 10.- La parte demandante apeló parcialmente el fallo de primera instancia. Solicitó la modificación del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia para que se incrementara la indemnización de los perjuicios morales debido a que la

suma reconocida en el fallo de primera instancia no es consecuente con el daño causado a los demandantes. Indicó que el demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos era distinguido socialmente como una persona sobresaliente y respetada, por lo que la suma reconocida en la sentencia no era suficiente para reparar el daño. 11.- La Policía también apeló el fallo de primera instancia, pero el recurso fue declarado desierto debido a que la entidad no asistió a la audiencia de conciliación prevista en la Ley 1395 de 2010. 12.- En el trámite de la segunda instancia, el director de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho confirió poder al abogado Mauricio Moscoso Díaz para actuar como apoderado de dicha entidad estatal. Este reconocimiento de personería será aceptado en la parte resolutiva de la presente decisión.

II. CONSIDERACIONES 13.- En esta providencia, la Sala: 13.1.- Se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal. En efecto, la orden de captura dictada contra el demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos se canceló el 11 de mayo de 2004 y la demanda se presentó el 18 de abril de 2006. 13.2.- Confirmará las decisiones de condenar a la Policía Nacional y de negar la indemnización del lucro cesante y del daño emergente debido a que no fueron apeladas por las partes. En consecuencia, únicamente se estudiarán los reparos formulados respecto de la liquidación de los perjuicios morales, para lo cual se respetará el principio de la non reformatio in pejus.

14.- Para efectos de la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación3, en los cuales están establecidos los topes 3 En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. 15.- En atención a la duración de privación de la libertad (3 días), los demandantes tendrían derecho a recibir las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales: Demandante Indemnización Omar Albeiro Herrera Castellanos

1,5 SMLMV

(víctima directa) Diego Julián Herrera Gómez (hijo) 1,5 SMLMV 16.- Aunque estos montos son inferiores a los reconocidos en primera instancia, en atención al principio de la non reformatio in pejus la Sala confirmará las condenas impuestas por el tribunal. 17.- Debido a que las detenciones a las cuales fue sometido el señor Omar Albeiro Herrera Castellanos afectaron su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director General de la Policía Nacional expedir y hacer llegar a Omar Albeiro Herrera Castellanos una comunicación, en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó con sus actuaciones. Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones

integrales debe concertarse con las víctimas, la Policía Nacional deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de la Policía Nacional. E.- Costas 18.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. F.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 19.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de SIETE MILLONES VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($7.022.424), los cuales corresponden a perjuicios morales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: RECONÓCESE personería al abogado Mauricio Moscoso Díaz, titular de la tarjeta profesional 197.802 del Consejo Superior de la Judicatura, para Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. actuar como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, en los términos

del poder que obra en el índice 30 de SAMAI.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: ORDÉNASE al general de la Policía Nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, emitir un comunicado en el cual pida disculpas al señor Omar Albeiro Herrera Castellanos y a su hijo por el daño antijurídico que padecieron con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

CUARTO: SIN CONDENA en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

ACLARACIÓN DE VOTO

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado RECURSO DE APELACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ /

FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER

OFICIOSO DEL JUEZ / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

[F]rente al alcance del recurso de apelación, es preciso recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la competencia del ad quem frente al recurso de

apelación cuando hay un apelante único (…) En la sentencia precitada, la Sala Plena de la Sección Tercera señaló que, con independencia del recurso de apelación, el juzgador debe pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como i) la caducidad, ii) la falta de legitimación en la causa y ii) la indebida escogencia de la acción. Frente a esto último, cabe señalar que los aspectos referidos en la sentencia de unificación como necesarios para proferir una decisión de mérito son meramente enunciativos y no se agotan en los tres señalados, pues existen más cuestiones sobre las cuales el juzgador debe pronunciarse aun cuando ello no se expresen en el recurso de apelación.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 6 de abril de 2018, exp.

46008, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

IMPUTACIÓN / INDEMNZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE

PERJUICIOS / CONCURRENCIA DE CULPA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / APELANTE ÚNICO /

RECURSO DE APELACIÓN

Tratándose de la parte actora que solicita el aumento de los perjuicios reconocidos en primera instancia, una de esas cuestiones tiene que ver con el hecho de la víctima, el que no solo se analiza en sede de imputación sino también en la tasación de los perjuicios (recuérdese que en ocasiones el hecho de la víctima no solo exonera a la accionada, sino que también puede llevar a la concurrencia de culpas, lo que implica una disminución en la tasación de los perjuicios). (…) [E]sta Corporación en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el hecho de la víctima en aquellos casos en los que solo impugna la parte actora, quien solicita el aumento de los perjuicios, pero en sede de segunda instancia la Corporación ha negado el aumento de los mismos al evidenciar dicho eximente de responsabilidad (…) por la existencia del hecho exclusivo del tercero-; empero, en garantía del principio de la non reformatio in pejus mantiene la tasación realizada por el a quo. (…) En materia contractual lo anteriormente expuesto también se ha visto (esto es, que no hay lugar aumentar la tasación de perjuicios solicitada por la parte actora cuando es único impugnante) (…) [T]ratándose de aquellos casos en que el apelante único es la parte actora, la Sala debe estudiar lo concerniente al recurso de apelación y, aquellos asuntos que sin formar parte de aquel, son de obligatorio análisis y, en ese orden de ideas, debe estudiarse la existencia del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad. En el sub lite y la razón por la cual aclaró mi voto, es que si bien en la sentencia no se hizo mención al eximente de

responsabilidad, el mismo no se encontró configurado, aspecto éste que habilitaba no solo a estudiar la indemnización de perjuicios, sino incluso aumentarlos de probarse que lo otorgado por el a quo fue inferior a lo probado en el plenario.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de enero de 2017, exp. 42935, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 29 de septiembre de 2016, exp. 56454, C.P Hernán Andrade Rincón; sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 41840, C.P Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 34096, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 7 de marzo de 2016; sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 28096, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 31 de mayo de

2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 76001-33-31-2000-2006-01635-01(46451)

Actor: OMAR ALBEIRO HERRERA CASTELLANOS Y OTRO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

ACLARACIÓN DE VOTO DR. RAMIRO PAZOS GUERRERO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 4 de diciembre de 2020, en el proceso de la referencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la aclaración de voto En la providencia señalada, toda vez que la parte actora era la única apelante, se procedió ha realizarse el estudio de la indemnización de los perjuicios, sin hacer ningún pronunciamiento sobre la existencia o no de la culpa de la víctima.

2. Fundamentos de la aclaración de voto 2.1 Sobre el recurso de apelación cuando solo impugna la parte actora Como ya se indicó, en el caso de la referencia, el recurso de apelación fue interpuesto solo por la parte demandante quien solicitó el aumento y reconocimiento de los perjuicios otorgados en primera instancia.

Sobre el particular, esto es, frente al alcance del recurso de apelación, es preciso recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la competencia del ad quem frente al recurso de apelación cuando hay un apelante único, para adoptar la máxima de “el que puede lo más, puede lo menos”, o en términos de la providencia “si se apela un aspecto global, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ello el apelante único”, así4: [E]l artículo 357 del C.P.C., que establece lo siguiente: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por

lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

13. En relación con el alcance de esta disposición, la Sala ha acogido dos posturas que, en principio, parecen opuestas o contradictorias entre sí, pero que realmente no lo son porque ambas se sustentan en el principio de congruencia, como se verá más adelante.

14. Conforme a la primera postura, la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente pues se entiende que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.

15. La segunda postura plantea que la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados. De ahí que la Sala haya asumido competencia para revisar las indemnizaciones ordenadas por el

a-quo por concepto de perjuicios materiales pese a que el recurso se interpuso por la entidad que resultó condenada en primera instancia con el objeto de que se revocara integralmente la decisión.

16. Esta segunda postura se adoptó en un caso en el que el recurso de apelación se interpuso exclusivamente por la entidad que fue encontrada administrativamente responsable en primera instancia y condenada al pago de los perjuicios causados. La condena, entonces, era un asunto consustancial a la declaratoria de responsabilidad y por lo tanto, difícilmente habría podido sostenerse que no estaba relacionada con el objeto del recurso de apelación. En cambio, la primera se adoptó en un 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 6 de abril de 2018, Exp. 46008, M.P. Danilo Rojas Betancourth. evento distinto, pues el recurso de apelación se interpuso en solitario por la parte actora con el objeto de que se incrementara el monto de los perjuicios reconocidos a su favor, lo cual hacía completamente innecesario e improcedente hacer un análisis sobre la responsabilidad de la entidad, ya que eso en modo alguno se relacionaba con el objeto del recurso de apelación.

17. De manera que si la Sala inicialmente afirmó que “el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el recurrente” y que, por lo tanto, “los demás aspectos del fallo que no fueron cuestionados por el apelante único no pueden ser revisados por el juez ad quem”, lo hizo con el objeto de justificar, en ese caso y en otros iguales a él, su decisión de omitir pronunciarse sobre todas aquellas

cuestiones que motivaron la declaratoria de responsabilidad, pues entendió que éstas ya habían quedado fijadas con la decisión que profirió el a-quo; y no de