CE-76001-33-31-005-2010-00098-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-33-31-005-2010-00098-01(AP)REV

Actor: HERNANDO MORALES PLAZA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de diciembre de 2011 en la acción popular que ejerció Hernando Morales Plaza contra el municipio de Santiago de Cali.

ANTECEDENTES Demanda El señor Hernando Morales Plaza ejerció acción popular contra la Alcaldía del municipio de Santiago de Cali con el fin de que se ampare y proteja el derecho e interés colectivo a la moralidad pública por cuanto “…la administración municipal de Santiago de Cali, viene celebrando y ejecutando contratos, sin que se cumpla con uno de los requisitos legales que permiten su ejecución y obviamente vulnerando las normas transcritas, lo que claramente vulnera la moralidad pública.”. Señaló que la Secretaría General de la Alcaldía de Santiago de Cali, en respuesta a una petición, le informó que para la publicación de los actos gubernamentales y administrativos el municipio ha implementado como medio de difusión “El Boletín Oficial” y no la “Gaceta”. Sostuvo que con fundamento en los lineamientos constitucionales y

administrativos es necesario que la administración publique en forma completa los contratos suscritos en la Gaceta Judicial, toda vez que “…el boletín solo contiene: La dependencia, el documento, el número del documento, el valor, el contratista y el objeto.”. Adujo que el municipio accionado omitió la publicación de los textos completos de los contratos suscritos con la administración municipal, a pesar de que les cobra a los contratistas el valor de la publicación, de esa manera impide su conocimiento por parte de la comunidad. Relacionó a manera de ejemplo varios contratos de prestación de servicios de los cuales no se ha publicado su texto completo, razón por la cual la Contraloría municipal de Santiago de Cali realizó informe de auditoria. Finalmente dijo que las circunstancias antes señaladas son una flagrante violación a la moralidad pública, en el entendido que los contratos suscritos por la entidad territorial no son publicados en la forma indicada. En consecuencia, solicitó: (i) “…Que se declare al Municipio de Santiago de Cali, representado por el Doctor JORGE IVAN OSPINA GOMEZ, en calidad de Alcalde, o por quien haga sus veces, ejerce una actividad que implica amenaza para la moralidad pública.”; (ii) “Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene al Alcalde del Municipio de Santiago de Cali que en forma inmediata, a publicar todos los contratos en la Gaceta Judicial.”; (iii) “…Que la Alcaldía del Municipio de Santiago de Cali, acate inmediatamente la orden que su despacho le imparta.”; (iv) “…Que el señor (a) Juez fije y ordene el pago del incentivo al que tiene derecho el accionante, según lo dispone el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de

1998.”. Contestación La apoderada judicial del municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones del actor popular, en razón a que la administración municipal ha dado a conocer a la comunidad en general todos los actos de la administración en el Boletín Oficial y en la página web para que puedan ser consultados y controvertidos. Sostuvo que el alcalde no ha ejercido actividades que impliquen amenaza para la moralidad pública o moralidad administrativa, en razón a que a la “…fecha están publicados con su texto completo, los contratos suscritos por la administración municipal, y los actos administrativos, en el portal institucional, www.cali.gov.co, por tanto no hay motivo para un pronunciamiento de fondo, puesto que se ha generado el fenómeno denominado por la jurisprudencia constitucional como hecho superado, que se presenta cuando, por la acción u omisión del obligado, se supera la afectación de tal manera que, carece, de objeto el pronunciamiento del juez. Sin embargo se precisa que nunca existió vulneración a la Moralidad Administrativa, ni al principio de publicidad.”. Señaló que el incentivo que pretende el actor procede no solo “…por haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien sea por acción o por omisión, sino que además, debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor (situación que no se presenta en el caso sub-exánime) (sic),…”. Propuso como excepción el hecho superado y agotamiento de jurisdicción, por cuanto ya se superó la presunta afectación al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Audiencia para posible pacto de cumplimiento

Se realizó el 2 de febrero de 2011 y fue declarada fallida porque no existió ánimo conciliatorio de las partes intervinientes. Fallo de primera instancia Mediante auto del 7 de septiembre de 2011 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali decidió enviar el presente asunto a la Oficina de Apoyo para que fuera remitido a los Juzgados en Descongestión, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA11-8376 del 29 de julio de 2011, correspondiéndole al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cali. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali mediante providencia del 22 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no se advierte vulneración al derecho colectivo de la moralidad pública, en razón a que se dio “…cumplimiento con la publicidad requerida por los actos administrativos de carácter general de conformidad con el artículo 43 del C.C.A.; indicando en el mismo la dependencia que lo expide, el tipo de documento (contrato, decreto acuerdo, etc), el valor del mismo y su objeto, anunciando su existencia para efectos de oponibilidad;…”. Señaló que la administración municipal mediante Decreto 411-0-20-0116 del 3 de marzo de 2010 “… estableció como órgano de publicación oficial EL BOLETIN OFICIAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI en el cual se señala se imprime, diagrama edita y publica (sic) los diferentes actos administrativos expedidos por la administración municipal en cumplimiento de sus funciones. (…)

y preservando la legalidad de sus actos, por lo cual para el despacho es del caso negar el amparo al derecho colectivo denominado moralidad administrativa.”. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 13 de diciembre de 2011, confirmó el fallo del 22 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali. Adujo que “…para que se dé la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, debe existir de forma inexorable una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, ya que no solo la ilegalidad atenta contra este derecho, siendo fundamental probarse dentro del proceso la mala fe del accionado, así como la vulneración de otros derechos colectivos….”. Señaló que en la demanda se limitó a indicar que los actos administrativos no son debidamente publicados, dejando de lado la publicación de los contratos de la Administración, tema que solo se enunció en el recurso de alzada, razón por la cual no será objeto de estudio por parte de ese Tribunal. Concluyó que de ninguna forma se configuró una actuación ilegal de la administración municipal, ya que cumplió con la publicación de los actos de carácter general en el Boletín Oficial y no se demostró vulneración alguna al derecho colectivo invocado, por lo que no había causa efectiva para ampararlo. Solicitud de revisión El actor popular reiteró que hay una flagrante violación a la moralidad pública, “… en el entendido que los actos administrativos carácter (sic) general expedidos por la entidad territorial, no están siendo publicados en la forma indicada, lo que

impide que los nacionales conozcamos su contenido.”. Señaló que se hace necesaria la revisión en el presente caso, “…con el fin de que se fije un criterio jurídico sobre los puntos no mencionados en la sentencia de segunda instancia del 13 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca…”, teniendo en cuenta la sentencia del 6 de agosto de 2009, dictada dentro del proceso electoral No. 200900005. Finalmente solicitó “…someter a revisión el precitado fallo, para en aras de otorgar seguridad jurídica a los procesos de lo Contencioso Administrativo que se surtan con ocasión a la litis presentada, se unifique la jurisprudencia de esta Alta Corporación y concomitante a ello se revoque la decisión del A-Quem y se accede a las pretensiones de la ACCION POPULAR incoada.”. CONSIDERACIONES La creación del mecanismo eventual de revisión Al entrar en operación los juzgados administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia prevista por el artículo 57 de la Ley 1395 de 20101. Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 36 A, establece:

“Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia…” Aunque la norma fijó la competencia para efectuar la selección en las secciones del Consejo de Estado no la asignó a alguna en particular. De allí que, en 1 El artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para atribuir a los tribunales administrativos la competencia de conocer, en primera instancia, de las acciones populares y de cumplimiento que se ejerzan contra las entidades del nivel nacional. Coherentemente, el conocimiento de esas acciones en segunda instancia estará a cargo del Consejo de Estado. principio, el mecanismo en estudio estuvo a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Pero el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de la Corporación adicionó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, para disponer que corresponde a las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, decidir sobre la selección para revisión eventual de las providencias dictadas por los tribunales administrativos en segunda instancia que

determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo. Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 y el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009, expediente 2007-00244-01(IJ) AG, los presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo de los procesos que correspondan a acciones populares o de grupo son los siguientes:

1. La revisión debe ser solicitada por las partes o por el Ministerio Público.

2. La providencia, cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. La providencia objeto de revisión debe ser de un tribunal administrativo.

4. El propósito del mecanismo de revisión es la unificación de jurisprudencia.

5. La sustentación de la solicitud es necesaria para la procedencia del mecanismo de revisión.

Objeto de la revisión eventual de providencias judiciales en acciones populares. La única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia para garantizar principios básicos para el adecuado funcionamiento del aparato judicial, como la igualdad, la seguridad jurídica y la unidad del derecho. Aunque no de manera exhaustiva, pero sí ilustrativa, es posible identificar las siguientes hipótesis en las cuales el Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, está llamado a ejercer su función de unificación de jurisprudencia, como lo precisó el auto del 14 de julio de

2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 2007-0024401 (IJ): - Cuando uno o varios de los temas tratados en la providencia objeto del mecanismo tienen tratamiento diverso por el Consejo de Estado o por los tribunales administrativos, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad de las disposiciones normativas o ausencia de regulación, sean confusos o involucren disposiciones respecto de las que existan diferentes formas de aplicación o interpretación. - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no tengan desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado y que por su importancia y trascendencia, ameriten un pronunciamiento de la Corporación2. En razón de su propósito, la revisión eventual no constituye un nuevo recurso, ni supone una instancia adicional en el trámite del proceso, precisamente, porque no es un mecanismo de control de legalidad de las providencias de instancia. Coherentemente, el mecanismo no está concebido para exponer razones de inconformidad frente a la decisión judicial cuya revisión se pretende ni para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias respectivas3. El caso concreto La sentencia del 13 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuya revisión se pretende, determinó la finalización del proceso. El accionante radicó la petición de revisión eventual dentro de los 8 días

siguientes a la notificación de aquélla, de manera que los presupuestos formales del mecanismo en estudio están satisfechos, por cuanto su formulación fue oportuna y versa sobre la sentencia de segunda instancia, dictada por el tribunal. Sustentó la solicitud de revisión eventual “…con el fin de que se fije un criterio jurídico sobre los puntos no mencionados en la sentencia de segunda instancia del 13 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, …”, teniendo en cuenta la sentencia del 6 de agosto de 2009, dictada dentro del proceso electoral No. 2009-00005. Resaltó que hay una flagrante violación a la moralidad pública, “…en el entendido que los actos administrativos (sic) carácter general expedidos por la entidad territorial, no están siendo publicados en la forma indicada, lo que impide que los nacionales conozcamos su contenido.”. Finalmente solicitó “…someter a revisión el precitado fallo, para en aras de otorgar seguridad jurídica a los procesos de lo Contencioso Administrativo que se surtan con ocasión a la litis presentada, se unifique la jurisprudencia de esta Alta Corporación y concomitante a ello se revoque la decisión del A-Quem y se accede a las pretensiones de la ACCION POPULAR incoada.”. 2 Cfr. Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de julio de 2009. CP doctor Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 2007-00244-01(IJ). 3 Ver: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 15 de junio de 2010. CP

doctora Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 2005-00805-01. De los anteriores argumentos se advierte que la solicitud de revisión eventual está dirigida a controvertir la decisión que fue adversa al accionante, pero no precisa razón respecto de la necesidad de unificar la jurisprudencia en cuanto al objeto de la controversia; mucho menos permite inferir contradicción, vacío o falta de claridad en las decisiones judiciales sobre asuntos similares, como tampoco se puede advertir de la sentencia citada. En este punto se reitera que el mecanismo en estudio no es un nuevo recurso ni una tercera instancia para el trámite de la acción popular, precisamente, porque la ley no lo previó para reabrir el debate del proceso ni para refutar la apreciación que de las pruebas hizo la sentencia de segunda instancia o sus razonamientos jurídicos. El propósito de la revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia. Entonces, como la presente solicitud de revisión eventual no plantea discrepancias, contradicciones, confusiones o vacíos en la jurisprudencia, y por el contrario está fundamentada en los reproches que hace a los razonamientos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para decidir la controversia sub judice, no se accederá a la petición. Así las cosas, por no existir los presupuestos para seleccionar el asunto de la referencia para su revisión, se denegará la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta: RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia que dictó el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de diciembre de 2011, en la acción popular que ejerció el señor Hernando Morales Plaza contra el Municipio de Santiago de Cali.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES

BARREIRO