CE-76001-33-31-006-2010-00267-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-33-31-006-2010-00267-01(AP)REV

Actor: JOSE LUIS YARPAZ MORALES Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Decide la Sala la procedencia de la solicitud presentada por el actor para la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de septiembre de 2011, mediante la cual se confirmó la providencia de 30 de junio de 2011, por medio de la cual el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali accedió a proteger los derechos colectivos considerados como vulnerados y negó el reconocimiento del incentivo económico.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES El señor JOSE LUIS YARPA MORALES promovió acción popular contra Las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E ESP y el Municipio de Santiago de Cali con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a fin de que se ordenara a las demandadas desmontar los lavaderos de carros

que operan en la Calle 32 Norte, con 2B Norte de la ciudad. I.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de junio de 2011, el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Cali accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la sustracción indebida de agua para el lavado de vehículos en el espacio público, significa a largo plazo un problema de gran magnitud que puede comprometer el goce de un ambiente sano del sector afectado. Consideró que se debían proteger los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y el goce a un ambiente sano, y que por ello ordenaba al Municipio de Santiago de Cali a realizar las actuaciones administrativas para erradicar el lavado de vehículos en la Calle 32 Norte, con 2B del Norte de Santiago de Cali. Indicó que exhortaba a EMCALI E.I.C.E ESP para que junto con el Municipio participara en cumplimento de la orden, a fin de que no se afectara la prestación del servicio público de acueducto. Finalmente, respecto de la petición dirigida al reconocimiento del incentivo económico a favor del accionante, el juez de primera instancia lo negó en el entendido de que el mismo fue derogado por la Ley 1425 de 2010. I.3. LA APELACION El actor apeló la sentencia de primera instancia para lo cual precisó que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 referente al contenido de la sentencia señala que “el juez fijará el monto del incentivo para el actor popular”, por lo que al no

encontrarse derogado se debe revocar la sentencia de 30 de junio de 2011, y en su lugar reconocerlo. I.4. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante proveído de 13 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia del a - quo, manifestando que los incentivos económicos previstos en los artículos 39 y 49 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de de 2010, que entró a regir a partir de su promulgación. Argumentó que acogía los criterios de la providencia de 24 de enero de 20011, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispone que al constituirse el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en norma de contenido sustancial, requiere de su vigencia para darse aplicación. Agregó que al estar derogados los artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, se abstiene de reconocer los incentivos económicos. I.5. SOLICITUD DE REVISION En escrito visible a folios 143 y 144 del expediente, el señor JOSE LUIS YARPAZ MORALES solicita la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual expresó lo siguiente: “[…] Aquí el tema materia de controversia es la no concesión del INCENTIVO al actor popular muy a pesar de haberse amparado los derechos colectivos propuestos por el Actor popular. Como se aprecia de (sic) diversos fallos que ha proferido la propia Sección Primera del Consejo de Estado, ésta reconoce el incentivo aun

después de la derogatoria de los Arts. 39 y 40 de la Ley 472/98. Por su parte la Sección Tercera de la misma corporación, se aparta del criterio de sus compañeros de la Sección Primera, lo cual conduce a que se demande la REVISION de la presente sentencia del HTCA del Valle del Cauca, para que se unifique la Jurisprudencia sobre el teme concerniente al otorgamiento del incentivo después de la derogatoria de las normas que lo contemplaba. - La Ley 1425 de 2010 no hizo derogatoria expresa del Art. 34 de la Ley 472/98 lo que genera la interpretación que hemos planteado y defendido en varios expediente de Acción Popular. Así lo hemos planteado, Señores Magistrados. La Ley en comento no hizo derogatoria expresa de ninguna parte del Art. 34 de la Ley 472/98. Como consecuencia de ello, dicha disposición, que contiene la parte procedimental concerniente a la Sentencia, le manda al Señor Operador

de Justicia, FIJAR EL MONTO DEL INCENTIVO AL ACTOR POPUALR.

EL NO RECONOCIEMTNO DEL INCENTIVO VULENRA LOS

PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGITIMA Y ULTRACTIVIDAD DE LA

LEY. Así ocurre, Señores Magistrados, si tenemos en cuenta que la H. Corte Constitucional al referirse al Principio de Confianza Legítima, expresó: La jurisprudencia Constitucional se ha referido a este principio como aquel que se deriva directamente de los Principios de Seguridad Jurídica (Arts 1° y 4° de la C.P), DE RESPETO Al Acto Propio y Buena Fe (Art. 83 CP)

Y QUE ADQUIERE UNA IDENTIDAD PROPIA EN VIRTUD DE LAS

ESPECIALES REGLAS QUE SE IMPONEN EN LA RELACION ENTRE ADMINSITRACION Y ADMINISTRADO. Es aplicable como mecanismo que concilia el conflicto que se puede presentar entre los intereses públicos y privados, en especial cuando la administración crea expectativas que favorecen al administrado y luego lo sorprende cambiando de manera repentina esas condiciones. “Es por ello que cuando el administrado ha depositado la CONFIANZA en la estabilidad de la actuación administrativa, es digna de protección y se debe respetar.” Sobre este mismo tema se refirió la Corte Constitucional en la Sent. C478 de 1998, con Ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Entonces dijo: El Principio de Confianza Legítima, desarrollado por la Jurisprudencia Alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia y aceptado por Doctrina Jurídica my autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.

De igual manera, respecto del principio de ultractividad de la Ley, la H. Corte Suprema de Justicia, manifestó lo siguiente: “En tal virtud, de ocurrir la DEROGATORIA de una ley cuyas disposiciones resultan remplazadas por otras que entran a regir como ley nueva en sustitución de la derogada y en ausencia del régimen transitorio, la eficacia de los textos involucrados, deben definirse de la forma siguiente: a) Tratándose de situaciones ó de relaciones jurídicas constituidas durante la VIGENCIA DE LA LEY DEROGADA, las normas sustitutivas de la misma prolongan su EFICACIA respecto de los

efectos ya cumplidos ó derivados de tales situaciones ó relaciones; b) Tratándose de situaciones o relaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la ley nueva, las normas sustitutivas procesales aplicables son las contenidas en la ley en vigor. Y c) Tratándose de actos de procedimiento a cumplirse ó de procedimientos aún no iniciados respecto de situaciones acaecidas durante el imperio de la ley derogada, las normas procedimentales son las que figuran en la ley nueva. PETICION Respetuosamente Solicito al H. Tribunal Administrativo, se sirva remitir el expediente de la referencia al H. Consejo de Estado, para que proceda a la REVISION de la sentencia proferida en el mismo, que negó el incentivo al Actor Popular. Se hace necesario unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues mientras la Sección primera de la misma corporación reconoce el incentivo: Consejera, Dra. María Claudia Rojas LassoSent. Enero 20/2011 Exp.76001-23-31-000-2005-04950-01. Consejero, Dr. Marco Antonio Velilla MorenoSent. Enero 20/2011 Exp. No. 25000-23-25-000-2005-00367-01. La Sección TerceraConsejero Enrique Gil Botero, no reconoce el incentivoSentencia de Enero 24 de 2011. Si la posición unificadora del Consejo de Estado, acepta finalmente la concesión del incentivo, ruego a la H. corporación, se sirva REVOCAR la sentencia en el punto que niega la concesión del incentivo y en consecuencia proceda a tasarlo u ordenar la tasación o fijación del mismo.

[…]”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 20091 y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010, modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre todos los despachos, conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia.

II.2. LA REVISION EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO - FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA. El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que

determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la

determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios”. De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

en auto del 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual

desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto, el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión, la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva.

II.3. EL CASO CONCRETO

El actor popular solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con miras a que se le reconozca el incentivo económico. Por lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de septiembre de 2011. Del plenario se desprende que la solicitud de revisión fue presentada por el actor el 26 de septiembre de 2011, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso, esto es, providencia notificada por edicto el 22 de septiembre de 2011 y se desfijó el 26 de septiembre del mismo año. Asimismo, se puede constatarse que el actor puso de presente en su solicitud el tema del reconocimiento del incentivo, por lo que debe en consecuencia esta Sala determinar si la inconformidad del actor involucra en sí misma la necesidad de unificar jurisprudencia en lo que tiene que ver con ese derecho con ocasión de la expedición de la Ley 1425 de 2010 a través de la cual se derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Al efecto y revisada la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala encuentra que esta Sección2 ha considerado, que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la

ley posterior no es aplicable, “pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a dicha ley por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad”3. En el mismo sentido se aseveró4: “el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “…es así como, la 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad.: 2005 – 00232. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Rad.: 1999 – 2909.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad.: 2006 – 00376. Consejero

Ponente: Dr. María Claudia Rojas Lasso.

Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.(…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Primera resulta de gran relevancia que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Ahora bien, la Sala considera pertinente advertir que aunque mediante auto de 23 de marzo de 20115 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) la Sección Tercera de esta Corporación dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento del incentivo, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de

2009, la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, de donde se sigue que mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, tanto más si se cumplen los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de le referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : 5 Consejo de Estado – Sección Tercera (Sala Plena). Auto de 23 de marzo de

2011. Expediente Nº 17001-33-31-0012009-01489-01(AP). Actor: Javier Elías

Arias Idarraga. PRIMERO. Seleccionar la sentencia de 13 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para su revisión, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar la presente providencia por estado a las partes y al Ministerio

Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de febrero de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO