CE-76001-33-31-007-2013-00153-01(AP)A-2020

REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR - No se selecciona para unificar jurisprudencia / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL - Incumplimiento / SUSTENTACIÓN DE LA PETICIÓN DE REVISIÓN EVENTUAL - Ausencia de carga argumentativa en el caso bajo examen [L]a Sala encuentra que en la solicitud de revisión eventual que se decide no se establecieron criterios jurídicos tratados en la sentencia de 5 de julio de 2016 que ameriten unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, toda vez que en aquella solo se afirma que esa providencia es contraria al ordenamiento jurídico, porque al proferirla no se tuvo en cuenta que la invitación pública realizada por el municipio de Palmira para operar el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado era discriminatoria y desconocía los derechos colectivos a la moralidad administrativa y libre competencia, entre otros, ni se valoraron en debida forma las pruebas que demostraban tales aseveraciones. Tal como se anotó, la parte que solicite la eventual revisión debe cumplir una carga argumentativa que permita determinar fehacientemente las incoherencias de la jurisprudencia con la finalidad de unificar el criterio, lo cual no acontece en el presente asunto. (…) la solicitud de revisión de las sentencias dictadas en acciones populares tiene como propósito que el Consejo de Estado unifique su posición sobre un tema tratado de manera disímil por parte de sus diferentes secciones, por lo que resulta improcedente emplearla como una tercera instancia para revivir controversias decididas, como lo pretende EPM. (…) la Sala no

encuentra acreditados los presupuestos para seleccionar el fallo (…) proferido por el Tribunal (…) dentro de la acción popular (…) será negada la solicitud de revisión formulada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 36A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-33-31-007-2013-00153-01(AP)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM)

Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA Y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO AGUAS DE PALMIRA SA

I. ASUNTO PARA DECIDIR Decide la Sala la solicitud de eventual revisión de la sentencia de 5 de julio de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió en segunda instancia la acción popular del epígrafe incoada por Empresas Públicas de Medellín (EPM) contra el municipio de Palmira y la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado Aguas de Palmira SA.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda (ff. 1 a 11 c. 1). Empresas Públicas de Medellín (EPM), por intermedio de apoderado, interpuso acción popular contra el municipio de Palmira y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado Aguas de Palmira SA, con la finalidad de que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa,

defensa del patrimonio público, libre competencia económica y prestación eficiente de los servicios públicos. Como consecuencia de lo anterior, solicita declarar la nulidad de los procedimientos adelantados en atención a la invitación pública 1 de 2013, realizada por el municipio de Palmira para contratar al operador del servicio de acueducto y alcantarillado de ese ente territorial, y se ordene a las entidades accionadas iniciar una licitación pública que cumpla los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico. Relata la demandante que el concejo municipal de Palmira, mediante Acuerdo 23 de 18 de diciembre de 2012, facultó al alcalde para reorganizar el esquema de prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, por lo que este inició el 7 de febrero de 2013 «proceso de libre concurrencia», en aras de conformar la empresa de acueducto y alcantarillado municipal, procedimiento que culminó con la constitución, mediante escritura pública 323 de 25 de los mismos mes y año, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado Aguas de Palmira SA. Que esta última, con invitación pública 1 de 2013, convocó a las empresas privadas para que participaran en la selección del operador del servicio público de acueducto y alcantarillado de Palmira, previo cumplimiento de unas exigencias, las cuales refutó oportunamente por considerarlas discriminatorias y violatorias de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y libre competencia económica. Dice que allí se fijaron requisitos que ninguna empresa pública o privada en el país está en condiciones de satisfacer, lo que contraría la Resolución «CRA 151

2001»1, la cual señala que los requisitos fijados para contratar con el Estado deben ser razonables para garantizar que las obligaciones contractuales se cumplan a cabalidad, mandato que por no colmarse permite evidenciar que el trámite contractual no fue imparcial. Que dichas irregularidades desconocieron el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y prestación eficiente de los servicios públicos, máxime cuando afectan los principios de la función pública. 2.2 Sentencia de primera instancia (ff. 1311 a 1368 c. 11). Con sentencia de 13 de junio de 2014, el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Cali negó las 1 No específica que organismo la profirió. pretensiones de la acción popular, al estimar que el procedimiento de contratación materia de controversia se fundó en observaciones formuladas por personas calificadas que aseguraban la continuidad de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Palmira, de lo que se infiere que las actuaciones administrativas se adelantaron conforme al sistema normativo y, por ende, no se vulneraron los derechos colectivos invocados en el libelo introductorio. Sostiene que el hecho de que la parte demandada no cumpliera las exigencias previstas en la invitación pública controvertida, no conlleva a concluir que contrarían el ordenamiento jurídico, cuanto más si tuvieron como objeto garantizar que los usuarios no pagaran una tarifa más elevada; además, EPM podía

asociarse con privados para participar en la invitación del municipio de Palmira, en virtud del derecho a la libre competencia, sin embargo, no lo hizo. 2.3 Recurso de apelación (ff. 1376 a 1382 c. 11). El apoderado de EPM apeló la anterior decisión, bajo el argumento de que la exigencia prevista en la invitación acusada, consistente en que solo podían participar empresas privadas, afecta la libre competencia y se constituye en un acto discriminatorio que desconoce los principios de la contratación estatal. Aduce que el fallo apelado no atiende la jurisprudencia del Consejo de Estado2 en la que se ha indicado que se vulnera la moralidad administrativa cuando las autoridades adelantan actuaciones en desconocimiento de los preceptos constitucionales, como exigir requisitos discriminatorios en el procedimiento de contratación, tal como aconteció en el presente asunto, pues el alcalde de Palmira excluyó a las entidades públicas sin justificación alguna. 2.4 Sentencia de segunda instancia (ff. 1506 a 1543 c. 11). Mediante sentencia de 5 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que la parte demandante emplea la acción popular como un instrumento para participar en la invitación pública de la que dice ser discriminada, mas no para proteger derechos colectivos, circunstancia que impide acceder a las pretensiones de la demanda. Agrega que no se demostró que con la actuación que dice la actora es contraria al ordenamiento jurídico, los entes demandados hayan desconocido el interés general o incurrido en actos de corrupción, máxime si se tiene en cuenta que los

argumentos expuestos en la demanda están orientados a que se ordene la participación de EPM en el procedimiento de contratación y no a asegurar garantías colectivas.

III. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL Empresas Públicas de Medellín, por intermedio de apoderado, formuló el 27 de julio de 2016 ante la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solicitud de eventual revisión del fallo de 5 de los mismos mes y año, al considerar 2 Sección tercera, sentencia de 20 de mayo de 2013, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 25000-23-26000-2010-03126-01. que en la invitación pública adelantada por el municipio de Palmira para elegir operador del servicio de acueducto y alcantarillado, se estipuló que solo podían participar las empresas privadas, lo que la descartó de plano.

Arguye que tal determinación desconoce los principios de la función pública y, por consiguiente, el derecho colectivo a la moralidad administrativa, lo que impone acceder a las pretensiones de la acción popular, cuanto más si de las pruebas obrantes en el expediente, que no fueron valoradas acertadamente en primera y segunda instancia, era dable inferir que en el asunto objeto de la litis no se garantizó el interés general.

VI. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 19963 (estatutaria de la administración de justicia), la Sala procederá a analizar si en el presente asunto hay lugar a acceder a la solicitud de revisión formulada; para tal efecto abordará el estudio en el siguiente orden: (i) competencia, (ii) presupuestos para la procedencia

del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en el trámite de acciones populares y (iii) caso concreto. 4.1 Competencia. De acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo del artículo 134 del acuerdo 58 de 1999 (reglamento del Consejo de Estado), esta Sala es competente para decidir la solicitud de revisión eventual formulada por EPM. 4.2 Presupuestos para la procedencia de la revisión eventual de providencias dictadas dentro de acciones populares. De conformidad con el inciso primero del artículo 36A de la Ley 270 de 1996 y lo precisado por la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en providencia de 14 de julio de 20095, los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual en acciones populares, son: 4.2.1 La revisión procede a petición de parte o del ministerio público dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del fallo. De acuerdo con el artículo 36A 3 Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, «por medio de la cual se reforma la ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia» 4«Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Parágrafo. <adicionado por el artículo 1 del Acuerdo 117 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> De la

selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancias conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita». 5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 20001-23-31-000-2007-00244-01 (IJ). de la Ley 270 de 1996, no es dable la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 4.2.2 La providencia objeto de solicitud de revisión debe ser de aquellas que finalicen el proceso. La solicitud de revisión debe recaer solo respecto de providencias definitivas, esto es, aquellas que ponen fin al juicio, en tanto que su propósito es unificar la jurisprudencia y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza control de legalidad sobre la decisión que se examina.

4.2.3 La providencia cuya revisión se solicita debe haberse proferido por un tribunal administrativo. Es decir, que no puede pedirse la revisión de un auto o sentencia dictada por el juez administrativo, aun cuando la providencia determine la finalización o el archivo del proceso. 4.2.4 El propósito del mecanismo de la revisión eventual lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación, en la citada sentencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia con incidencia directa e inmediata en el fondo del asunto, «[…] hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora […]» o «[…] por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación […]»; o cuando sobre dichos temas no hubiera una posición consolidada. 4.2.5 La solicitud de revisión eventual debe sustentarse. En atención al propósito específico de este mecanismo, es indispensable que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal y buena fe, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada. 4.3 Caso concreto. Luego de efectuar las anteriores precisiones jurídicas, la Sala observa que la solicitud de revisión eventual del fallo objeto de controversia (i) fue

formulada por EPM, en su condición de demandante dentro de la acción popular de la referencia; (ii) se presentó dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la providencia, pues esta se notificó el 15 de julio de 2016 y se pidió su revisión el 27 de los mismos mes y año; y (iii) la aludida sentencia fue dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es decir, que finalizó el trámite de la acción popular. No obstante, la Sala encuentra que en la solicitud de revisión eventual que se decide no se establecieron criterios jurídicos tratados en la sentencia de 5 de julio de 2016 que ameriten unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, toda vez que en aquella solo se afirma que esa providencia es contraria al ordenamiento jurídico, porque al proferirla no se tuvo en cuenta que la invitación pública realizada por el municipio de Palmira para operar el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado era discriminatoria y desconocía los derechos colectivos a la moralidad administrativa y libre competencia, entre otros, ni se valoraron en debida forma las pruebas que demostraban tales aseveraciones. Tal como se anotó, la parte que solicite la eventual revisión debe cumplir una carga argumentativa que permita determinar fehacientemente las incoherencias de la jurisprudencia con la finalidad de unificar el criterio, lo cual no acontece en el presente asunto. En otras palabras, la solicitud de revisión de las sentencias dictadas en acciones populares tiene como propósito que el Consejo de Estado unifique su posición sobre un tema tratado de manera disímil por parte de sus diferentes secciones,

por lo que resulta improcedente emplearla como una tercera instancia para revivir controversias decididas, como lo pretende EPM. Además, tampoco se advierte la existencia de una posible confusión jurídica originada en las normas que regulan el asunto decidido mediante la sentencia que se solicita revisar, lo cual hace improcedente su selección. En ese orden de ideas, si EPM considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto fáctico al dictar la providencia que pide revisar por no valorar integralmente las pruebas obrantes en el expediente, debió acudir a otro medio de defensa (acción de tutela)6 y no al mecanismo decidido mediante esta providencia. Comoquiera que la Sala no encuentra acreditados los presupuestos para seleccionar el fallo de 5 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de la acción popular 76001-33-31007-2013-00153-00, será negada la solicitud de revisión formulada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Decide: 1º. No seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de julio de 2016, que confirmó el fallo de 13 de junio de 2014 dictado por el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Cali, mediante el cual se negaron las pretensiones de la acción popular del epígrafe incoada por EPM contra el municipio de Palmira y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado Aguas de Palmira SA, por las razones expuestas en la

motivación. 2º. Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 6 Cabe anotar que una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Al respecto ver Corte Constitucional, sentencias T-462 de 2003, SU1189 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

CÉSAR PALOMINO CORTÉS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS