CE-76001-33-33-001-2021-00606-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Medio judicial idóneo / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE De entrada advierte la Sala que como lo concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la presente acción deviene improcedente. (…) [En efecto,] [l]a parte actora trae un cúmulo de normas las cuales considera que contienen un mandato que está siendo desatendido por el INVÍAS, que consiste en el deber de recibir un tramo de aproximadamente 14 km de la vía que lleva al Puerto Aguadulce que construyó con base en las obligaciones contraídas en el Convenio No. 1218 del 2011. Entre las disposiciones que se estiman incumplidas se encuentran los artículos 82 y 102 de la Constitución. Resulta necesario precisar que la acción de cumplimiento deviene improcedente para ordenar el acatamiento de normas constitucionales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”. (…) De otro lado, la Sala encuentra que entre la parte demandante y el INVÍAS hay una controversia vigente que escapa la órbita de conocimiento del juez de la acción de cumplimiento. Por su parte, el INVÍAS manifiesta que no

puede recibir el tramo de los 14 km de la vía que conecta al Puerto Aguadulce porque esta no hace parte de la red vial nacional – trámite que indica le corresponde adelantar al Ministerio de Transporte -, porque los terrenos en los que fue construida hacen parte de la concesión que tiene la SPIA con la ANI y su competencia se circunscribe a las vías no concesionadas, y que finalmente, no cuenta con el documento CONPES que establezca el presupuesto para poder hacerse cargo de la obra. (…) [No obstante,] se advierte una discusión jurídica que escapa a la controversia del juez de la acción de cumplimiento que le corresponde dirimir al juez ordinario en sede del medio de control de controversias contractuales, si la SPIA pretende cuestionar el incumplimiento de los deberes contractuales del INVÍAS derivados del Convenio No. 1218 del 2011, o del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho si considera contraria a la ley la respuesta negativa de la accionada de recibirle la obra en los Memorandos SMF 38825 Y DO-176524. (…) Lo expuesto, conlleva a que se deba confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para resolver la controversia suscitada entre las partes respecto a si debe o no el INVÍAS recibir la obra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E)

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 76001-33-33-001-2021-00606-01(ACU)

Actor: SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUADULCE S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍASOBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 17 de junio del 2021, por el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la improcedencia de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 25 de abril del 2021, la Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A., por intermedio de apoderado judicial1, ejerció acción de cumplimiento contra el Instituto Nacional de Vías –INVÍAScon el fin de obtener el acatamiento de los artículos 82 y 102 de la Constitución Política, 674 del Código Civil; 2.2.3.1.1., 2.2.3.1.2., 2.2.3.1.5. del Decreto 1077 del 2015; 1° de la Ley 1228 del 2008; 12 de la Ley 105 de 1993; 38 de la Ley 9ª de 1989 y 1° del Decreto 2618 del 2013, y en consecuencia, se le ordene al accionado “…proceder al recibo inmediato de la vía de aproximadamente 14 km 900 metros, ubicada a partir del km 7.6. de la vía terciaria del Departamento del Valle del Cauca…”.

2. Pretensiones

Con su demanda la parte actora solicitó:

“Ordenar al INVIAS el cumplimiento de las normas enlistadas en este escrito y, como consecuencia de ello, proceder al recibo inmediato de la vía de aproximadamente 14 km 900 metros, ubicada a partir del km 7.6 de la vía terciaria del Departamento del Valle del Cauca, que va desde el empalme de la vía Nacional Buga – Buenaventura, en el sector El Gallinero hasta el cruce Bahía Málaga, hasta la zona de uso público y zonas anexas entregadas en concesión a la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce” (Negrilla fuera de texto original).

3. Hechos probados y/o admitidos

2. La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:

3. Según Contrato de Concesión Portuaria No. GC—SPIA 10 de 2007 el Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, hoy Agencia Nacional de Infraestructura –ANIy la Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A. –en adelante SPIA-, acordaron la utilización en forma temporal y exclusiva de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas que se encontraran ubicadas en la bahía interior de Buenaventura “…por el término de treinta (30) años, para la planeación, construcción, 1 Poder visible a folio 36 del archivo digital que contiene la demanda y anexos del medio de control. establecimiento, administración y operación de un puerto multipropósito de servicio público…”.

4. En la licencia ambiental concedida al proyecto se autorizó “…la adecuación y construcción de una vía, con una longitud aproximada de 21 km, para comunicar el puerto con la carretera Cali – Buenaventura”.

5. El Ministerio de Transporte, el INCO y el INVÍAS celebraron el Convenio

Interadministrativo 067 del 2011, en el que se fijó como objeto “…aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacia Bahía Málaga – Zona Portuaria”, en el que se estableció como una de las obligaciones a cargo de esa cartera ministerial “…coordinar con el INCO y el INVIAS, la inclusión en el Plan de Expansión Portuaria, de las obras de mantenimiento requeridas para la vía de acceso al Puerto…”.

6. Mediante Otrosí No. 1 del 17 de agosto del 2011 al Convenio 067 se le asignó al INVÍAS la obligación de “…suscribir conjuntamente con la Sociedad Concesionaria SPIA, el convenio de Asociación por el cual se establezcan las obligaciones respectivas para desarrollar la ejecución de la vía de acceso al Puerto Industrial de Agua Dulce.”.

7. Por lo anterior, el INVÍAS y la SPIA suscribieron el Convenio Administrativo 1218 del 2011 con el fin de “…aunar esfuerzos entre el INVÍAS y la Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A., para la construcción de la vía de acceso a la zona de uso público y zonas anexas del Puerto de Aguadulce en el distrito portuario de Buenaventura”.

8. En la cláusula 4ª del Convenio 1218 del 2011 se dispuso, entre las “OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD” que: “...12. Una vez cumplido el objeto del presente convenio EL INSTITUTO asumirá la administración y control de las obras realizadas. (…) 25. Entregar la vía al INSTITUTO mediante el Acta de Recibo y Entrega definitivo…”.

9. La parte actora afirmó que culminó la obra hace más de 4 años, sin embargo, el INVÍAS se niega a recibir el tramo que corresponde a los 14 km de construcción que se pactaron en el Convenio No. 1218 del 2011.

10. Mencionó, que la Subdirección Marítima y Fluvial del INVÍAS le informó en Memorando SMF 38825 que “…para recibir la vía primero es necesario incorporarla a un Plan de Expansión Vial o de Expansión Portuaria. Así lo ha manifestado el MINISTERIO DE TRANSPORTE (…) mediante comunicación No. 20171340103663 del 05 de julio de 2017, precisando la pertinencia de contar con el PLAN DE EXPANSION

(sic) DE LA RED VIAL NACIONAL en los términos de la Ley 105 de 1993 para el recibo de la vía y el concepto de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS (sic) memorando interno No. OAJ-182372 del 26 de diciembre de 2017, también indicando que para formalizar el recibo de la vía se deberá tramitar el CONPES de Expansión Vial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 105 de 1993”. 11 Arguyó que, en el citado Memorando se señaló que el terreno en el que se cimentó la vía hace parte de las tierras concesionadas y por esto el INVÍAS considera que hasta que finalice la concesión se le puede hacer la entrega.

12. Para el actor, lo expuesto por el INVÍAS no resulta admisible porque “…el contrato de concesión portuaria No. GG-P-SPIA 010 de 2007 (Anexo 4) define en la cláusula segunda el “área entregada en concesión-descripción de la ubicación, linderos y

extensión de los bienes de uso público”, dentro de lo cual NO se encuentra la vía de acceso al Puerto de Aguadulce.”.

13. Reiteró que el terreno en el que se construyó la vía no hace parte de la concesión y que ello fue ratificado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto rendido dentro del expediente 11001-03-06000-2013-00383-00, en el que se precisó que: “…el área correspondiente al predio donde se construirá la vía de acceso al puerto ya fue expropiada por el INVIAS, comoquiera que hace parte de una vía no concesionada de la red vial nacional. (…) No obstante, toda vez que en ella se plantea como supuesto de hecho la posibilidad de “entregar” el bien expropiado al concesionario, debe la Sala realizar la siguiente precisión: la carretera o vía de acceso al “Puerto Industrial Aguadulce” que se construirá en el terreno que ya fue expropiado por el INVIAS, corresponde a un bien de uso público (red vial nacional) y, por lo mismo, no es susceptible de apropiación por los particulares…”.

14. El 16 de febrero del 2021 el apoderado de la SPIA solicitó ante el INVÍAS que en cumplimiento de las mismas normas que invoca como desatendidas en la presente acción, recibiera “…de inmediato la vía de aproximadamente 14 km 900 metros, ubicada a partir del km 7.6 de la vía terciaria del Departamento del Valle del Cauca, que va desde el empalme de la vía Nacional Buga – Buenaventura…”.

15. como respuesta de su petición la entidad le informó que: “El asunto de la no recepción por parte del INVIAS de la vía de acceso al puerto Aguadulce, es uno de los temas con el que se encontró la actual administración, sin definición por parte de anteriores administraciones, pero que indudablemente es neurálgico y viene coligado a aspectos jurídico (sic) y contractuales, que están incluso por encima del Convenio Administrativo de Colaboración 1218 de 2011.

En todo caso sin pretender desconocer las obligaciones del INVÍAS, contraídas en el Convenio 1218, debemos resaltar que deben estar en consonancia con otra (sic) normas legales y contractuales de obligatoria observancia, las cuales indican que para recibir la vía primero es necesario incorporarla a un Plan de Expansión Vial o de Expansión Portuaria, situación que así lo ha expresado tanto el Ministerio de Transporte, como el INVÍAS en varias oportunidades (…) también indicando que para formalizar el recibo de la vía se deberá tramitar el CONPES de Expansión Vial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 105 de 1993.”.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

16. Con auto del 26 de abril del 2021 el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, admitió la demanda y ordenó la notificación del INVÍAS, el agente del Ministerio Público delegado ante ese Juzgado Administrativo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. 4.2. Contestación de la demanda

17. La apoderada del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS - se opuso a las

pretensiones de la demanda y solicitó que se denieguen, con fundamento en que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para obtener lo que se persigue.

18. Explicó que, si bien es cierto, del convenio celebrado entre la entidad y la SPIA surge la obligación correlativa de entregar y recibir la vía, ese deber no puede contrariar lo establecido en leyes superiores del ordenamiento jurídico y el concepto que se requiere del Ministerio de Transporte, el cual no ha sido suministrado, aunado a que previo a ello, la obra debe estar incorporada en un plan de expansión vial o portuario de acuerdo con los artículos 12 y 15 de la Ley 105 de 1993 y atender los términos consagrados en los documentos CONPES 3085 de 2000 y 3744 de 2013.

19. Indicó que su competencia se circunscribe a la atención de las vías de la red vial nacional no concesionada, no obstante, dentro de estas no se encuentra la que fue construida por la SPIA en virtud del Convenio 1218 del 2011.

20. Informó que el Ministerio de Transporte es el encargado de solicitar la ampliación de la red vial nacional para que el tramo haga parte de la infraestructura a cargo de la Nación y que hasta que no se modifique el plan de expansión vial de la red nacional de transporte, no es de su competencia hacerse cargo de este.

21. Mencionó que la acción de cumplimiento no está llamada a prosperar por cuanto existe una divergencia que surgió de una de las obligaciones pactadas en el convenio administrativo celebrado por las partes, y que las normas invocadas

no contienen un mandato imperativo, inobjetable y expreso. 2 El 20 de mayo del 2021 el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura profirió sentencia de primera instancia. No obstante, una vez remitido el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para resolver la impugnación presentada por el INVÍAS, se declaró la nulidad de dicha decisión y todas las actuaciones surtidas con posterioridad, debido a que se advirtió que la entidad accionada es un establecimiento público del orden nacional y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 152 del CPACA la competencia para conocer del asunto en primera instancia recae en los Tribunales Administrativos.

22. Reiteró que la controversia deviene de un negocio jurídico o de una obligación emanada de un contrato, pero que no puede ser cumplida porque existe una norma superior que exige la incorporación de la vía de acceso al Puerto en el Plan

de Expansión Vial.

23. Aclaró que no es cierto que haya incumplido sus obligaciones y que desde el momento en el que la SPIA le solicitó la recepción de la obra, requirió presentar todos los documentos técnicos que acreditaban su realización al Plan de Expansión Vial de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 105 de 1993, y ello le imposibilita el recibo hasta tanto el Ministerio de Transporte adelante las gestiones de su competencia.

24. Al respecto, expuso la realización, entre otras, de las siguientes actuaciones: - Con Oficio DO 28231 del 17 de junio del 2016 “se solicita al Ministerio realizar los trámites para la incorporación de la vía de acceso al Plan de Expansión Vial…”.

• En respuesta, el Ministerio de Transporte le comunicó que “el CONPES de Expansión Vial se encuentra en revisión y concertación entre el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, aclarando que el tramo de vía indicado en el asunto se incluirá en dicho documento, sin embargo, la aprobación final estará sujeta a lo definido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES”. - El 2 de marzo del 2017 le pidió nuevamente a la Cartera Ministerial información sobre el avance del trámite para la incorporación de la vía de acceso al Puerto Aguadulce. - El 30 de marzo del 2017 el Ministerio le contestó que “presentó proyecto preliminar de documento CONPES del Plan de Expansión Vial, al Departamento Nacional de Planeación –DNP-, quienes finalmente definen la responsabilidad de adoptar el documento”. - El 2 de julio del 2017 le reiteró la solicitud de información sobre el trámite al Ministerio y este le indicó que “ha continuado con el proceso…”. - Ese mismo año la Dirección Operativa de la entidad solicitó concepto de la Oficina Asesora Jurídica, la cual le precisó que “para tramitar el recibo de la vía se deberá tramitar el CONPES de expansión vial.”.

25. Adicionó que el INVÍAS necesita tener la certeza que cuenta con los recursos económicos para mantener la vía y que, a partir de ello, se observa que lo pretendido versa sobre pretensiones de contenido económico que involucra al presupuesto de la Nación y para el cual se requiere la aprobación del CONPES.

26. Concluyó que la vía que la SPIA pretende que se reciba no está integrada a la

red vial nacional, por ello su administración y control no le compete al INVÍAS, y que las pretensiones buscan la declaración de un derecho de carácter particular emanado de una cláusula contractual, no obstante, por encima de esta hay normas superiores que exigen el cumplimiento de unos requisitos que aún no se encuentran satisfechos.

5. Fallo impugnado

27. En sentencia del 17 de junio del 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la improcedencia de la acción al encontrar que para discutir lo pretendido, la actora cuenta con el medio de control de controversias contractuales.

28. Explicó que, en sede de acción de cumplimiento, no es viable discutir derechos sino hacer respetar los ya reconocidos en disposiciones existentes. Agregó que las normas invocadas no contienen ningún mandato específico que obligue al INVÍAS a recibir la obra y que esta pretensión deriva del Convenio Administrativo No. 1218 del 2011 celebrado entre la parte actora y la entidad accionada.

29. Precisó que lo pretendido no es el acatamiento de un mandato imperativo e inobjetable sino la resolución de una controversia contractual suscitada entre las partes, ya que, según el INVÍAS, la vía no está incluida dentro de la red vial nacional y por ello no puede recibirla, aunado a que para ello es necesario que el Ministerio de Transporte solicite la ampliación de la red vial nacional, y por la otra, la sociedad demandante aduce que el tramo ya está comprendido dentro de la red vial nacional y también está autorizado el presupuesto para el mantenimiento de la vía de acceso al Puerto Aguadulce en el anexo 3 del documento CONPES 3744

del 2013.

30. Así las cosas, el medio de control idóneo para determinar si el INVÍAS incumplió con las obligaciones contraídas en el Convenio Administrativo No. 1218 del 2011 es el medio de control de controversias contractuales.

2. Impugnación

31. La SPIA, en escrito enviado por correo electrónico del 22 de junio del 2021, solicitó que se revocara3 la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se ordenara al INVÍAS que atendiendo las normas indicadas en la acción recibiera de inmediato la vía no concesionada de la red vial nacional ubicada a partir del km 7.6 de la vía terciaria del departamento del Valle del

Cauca.

32. Expuso que la vía de acceso al Puerto Aguadulce hace parte de la red vial nacional no concesionada y, como consecuencia, es el INVÍAS quien debe asumir su administración. 3 La sentencia de primera instancia fue proferida el 17 de junio del 2021, pese a que no se tiene certeza de la fecha en la que se efectuó la notificación, la impugnación se presentó al tercer día siguiente a la expedición del fallo, por ende, se considera oportuna.

33. Afirmó que su pretensión no puede ser disuelta en el medio de control de controversias contractuales porque no se discute el incumplimiento contractual ni la ejecución de ninguno de los convenios suscritos. Indicó que no busca que se acaten obligaciones de contratos, sino que se obedezca el mandato que la ley establece relativo a la prohibición “…de tener inmuebles públicos en comodato precario

y que EXPRESAMENTE otorga al INVÍAS la administración de la infraestructura vial NO concesionada”.

34. Puso de presente que de mantenerse la situación actual se generarían perjuicios irremediables tanto para la Nación, por la ocupación irregular de los predios sobre los que está construida la vía, como para el particular por la asunción de deberes que carecen de origen legal.

35. Mencionó que los 21 km de vía de acceso al Puerto Aguadulce están compuestos por dos tramos: los primeros 7 kilómetros están en proceso de ser entregados al departamento del Valle del Cauca luego de obtener sentencia favorable del Tribunal Administrativo del citado departamento dentro de la acción de cumplimiento 76001-33-33-001-2021-00020-01, y los restantes 14 kilómetros no han sido recibidos por el INVÍAS pese a que hacen parte de la red vial nacional no concesionada que no puede estar bajo la administración de particulares.

36. Precisó que en dicho fallo se concluyó que del articulado invocado se determinaba que está en cabeza del Estado “…el mantenimiento y administración de las vías públicas; que no pueden las entidades dar en comodato sus inmuebles y que si lo hacen debe ser única y exclusivamente a entidades sin ánimo de lucro…”.

37. Aludió que en la cláusula cuarta del Convenio No. 1218 del 2011 se estipuló expresamente que el INVÍAS “…asumirá el control de las obras realizadas”, y que en virtud de dicho convenio la entidad adquirió los terrenos en los que se construyó la vía.

38. Agregó que más allá de hacerse cargo de la vía, al haberse construido en

inmuebles de propiedad la Nación, corresponde a un bien público que hace parte de la red vial nacional, tal como fue afirmado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, sin que se haya considerado necesaria la expedición de un CONPES.

39. Indicó que la pertenencia de una vía a la red vial nacional no requiere ningún trámite adicional porque por regla general todas las vías pertenecen a una categoría y que si bien el valor de la obra esta incluido dentro del presupuesto de la concesión, el mantenimiento no hace parte de esta.

40. Apuntó que el INVÍAS olvidó que en el Anexo 3 del CONPES 3744 se encuentra contemplado el mantenimiento de la vía de acceso al Puerto Aguadulce y que no hubiese podido autorizar la construcción de la vía, si esta no fuera de su competencia.

41. Agregó que no es cierto que el INVÍAS no tenga la obligación de recibir la vía de acceso al Puerto Aguadulce y que el terreno en el que fue construida no es adyacente de la Concesión, por lo cual, en respeto del mandato contenido en la ley, es menester que la entidad reciba la obra puesto que se “…prohíbe tener inmuebles públicos en comodato precario y que EXPRESAMENTE otorga al INVÍAS la administración de la infraestructura vial NO concesionada”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

42. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley

1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico para resolver en la presente acción de cumplimiento

43. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 17 de junio del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la improcedencia de la acción, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 44. ¿La parte actora cumplió con los requisitos generales de la acción de cumplimiento contemplados en la Ley 393 de 1997?

45. De ser afirmativa la respuesta, ¿hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, que en cumplimiento de los artículos 82 y 102 de la Constitución Política, 674 del Código Civil 2.2.3.1.1., 2.2.3.1.2., 2.2.3.1.5. del Decreto 1077 del 2015, 1° de la Ley 1228 del 2008, 12 de la Ley 105 de 1993, 38 de la Ley 9ª de 1989 y 1° del Decreto 2618 del 2013, proceda a recibir y administrar los aproximadamente 14 km de vía, ubicada a partir del kilómetro 7.6. de la vía terciaria del departamento del Valle del Cauca?

3. Razones jurídicas de la decisión

46. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes

temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

47. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

48. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

49. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

50. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 4(Subraya fuera del texto).

51. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 51.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)5. 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 51.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 51.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 51.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 51.5. Que el afectado no tenga o no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

4. De la renuencia

52. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera

quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

53. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al INVÍAS, respecto de las disposiciones que pide hacer cumplir, antes de instaurar la demanda.

54. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6.

55. En el caso particular, se evidencia en el expediente que la parte actora radicó una petición el 16 de febrero de 2021, ante la autoridad demandada en la que

6Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. solicitó – en