CE - 76001-33-33-013-2016-00045-01(AP)A-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: REVISIÓN EVENTUAL Radicación: 76001-33-33-013-2016-00045-01

Demandante: HERNANDO MORALES PLAZA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS Temas: Improcedencia por falta de sustentación. __________________________________________________________________ Decide la Sala de la Sección Segunda sobre la solicitud del mecanismo de revisión eventual de la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual confirmó la sentencia emitida el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La acción popular El señor Hernando Morales Plaza interpuso acción popular en contra del municipio de Santiago de Cali y otros, en procura de lograr la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público que considera están siendo vulnerados a la población.

Las pretensiones de la acción popular se concretaron en i) proteger los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; ii) ordenar cesar en forma inmediata la efectividad del Otrosí No. 3 del Convenio Interadministrativo de utilización de vías y operación del servicio público de transporte masivo en la

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001 33 33 013 2016 00045 01

Demandante: Hernando Morales Plaza ciudad de Santiago de Cali; iii) Ordenar a los demandados reincorporar al erario municipal los dineros entregados de forma irregular a los operadores del Sistema Integrado de Transporte Masivo MIO por parte de la administración local y Metro Cali S.A., por concepto de la diferencia tarifaria pactada mediante el citado Otrosí

No. 3. 1.2. La sentencia de primera instancia El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali profirió sentencia el 15 de mayo de 2017, mediante la cual negó las pretensiones formuladas en la demanda por no encontrar acreditada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y al no advertir acción u omisión por parte de los funcionarios públicos pertenecientes a las entidades demandadas frente a la celebración del Otrosí No. 3. Tampoco vislumbró el favorecimiento de intereses particulares o de terceras personas por encima del interés general o el detrimento patrimonial al ente territorial, así como no se observó amenazado el derecho a la defensa del patrimonio público, puesto que, por el contrario, se encontró que la actuación realizada por el municipio de Cali y Metro Cali S.A., estuvo en pro del transporte público. 1.3. La sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión anterior mediante sentencia del 23 de julio de

2021, en virtud de la cual confirmó la providencia recurrida. Para llegar a la anterior conclusión consideró lo siguiente:

1. No se acreditó que con la suscripción del Otrosí No. 3 del Convenio Interadministrativo de utilización de Vías y Operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cali (suscrito el 19 de diciembre de 2014 entre Metro Cali S.A, la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal y el alcalde municipal de Santiago de Cali) se hubiesen vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, en tanto que a través de dicho acuerdo la

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Demandante: Hernando Morales Plaza entidad territorial asumió «el pago de las diferencias tarifarias causadas hasta el 31 de diciembre de 2014», en atención a que «la tarifa no se había reajustado anualmente, asunto que estaba a cargo tanto de la Secretaría de Tránsito y Transporte como del alcalde municipal[,] según se determinó en otras modificaciones del convenio interadministrativo». Igualmente, se definió que «a futuro las contingencias por el no reajuste de la tarifa al usuario sería[n] cubierta[s] por el municipio de Santiago de Cali» e, igualmente, se estableció «un plan progresivo de retiro de rutas de transporte público colectivo». ii) Al examinarse todo el texto contractual, se «deja sin piso la alegada simulación del contrato a uno de transacción», pues éste, de acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil, es un acuerdo por medio del cual «las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual» y, tal como se

observa en el clausulado del Otrosí No. 3 en cuestión, no se está resolviendo un posible conflicto entre las partes suscribientes. iii) En cuanto a la falta de competencia del alcalde municipal para suscribir el Otrosí No. 3, se observa que se involucra directamente a dicho funcionario, pero «no en calidad de autoridad de transporte público masivo, sino como representante de la entidad territorial[,] en la medida que debe gestionar recursos del municipio para coadyuvar en la solución de los inconvenientes emergentes de la falta de ajuste anual de las tarifas al público», pues su función, de acuerdo con el artículo 315 de la Constitución Política, se circunscribe a dirigir la actividad administrativa; además, «tiene capacidad para celebrar directamente contratos, salvo las excepciones legales previstas en el párrafo 4º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, con lo cual su firma en el Otrosí No. 3 […] no afecta la validez del contrato y mucho menos es una atribución ajena a sus funciones». iv) Respecto del otorgamiento de subsidios y pago de recursos que deben cancelar los concesionarios, se consideró que las motivaciones y hechos expuestos en el Otrosí No. 3 «indican que el no ajuste anual de las tarifas fue determinante en los problemas de sostenibilidad económica del [S]istema 3

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Demandante: Hernando Morales Plaza

[I]ntegrado de [T]ransporte [M]asivo» y, «el objeto para gestionar recursos está dirigido a subsanar esa falencia por parte de la administración municipal», debido a que precisamente el subsidio es entendido «como una ayuda pública o auxilio de

carácter económico y con fines asistencialistas». Por consiguiente, resulta «lógico suponer que no puede confundirse esta figura con la transferencia de recursos públicos como corolario de un compromiso inserto en un contrato, en este caso, no procede reajustar anualmente las tarifas al usuario del servicio de transporte masivo». v) Frente a la realización de estudios previos y vigencias futuras, se consideró que por no ser el Otrosí No. 3 un nuevo acuerdo y por tratarse de un contrato en ejecución en el que previamente se habían establecido obligaciones sobre tarifas, no resultaba imperativa la realización de estudios previos generales. vi) En cuanto al cuestionamiento del demandante consistente en que Metro Cali S.A. no hizo ningún estudio financiero sobre los $13’000.000.000 como diferencia tarifaria, se encontró que según los documentos que antecedieron la suscripción del Otrosí No. 3 cuestionado, no existe ningún elemento que indique afectación a la moralidad administrativa y al patrimonio público, máxime cuando dicha cifra no constituyó la suma finalmente reconocida por el municipio de Santiago de Cali.

1. En relación con el argumento de que los recursos del Otrosí No. 3 no ingresaron al fondo de contingencias y que, en consecuencia, no se cumplieron los trámites y requisitos para desembolsarlos, entre ellos, el concepto de Comité de Planeación del Sistema de Transporte Masivo se acreditó que, contrario a las afirmaciones del actor, tales recursos ingresaron al patrimonio autónomo FIDUMIO y el citado Fondo de contingencias es una de las cuentas del FIDUMIO. viii) Aunado a lo anterior, no se pudo colegir ningún tipo de malversación, descuido

o negligencia grave en el manejo de los recursos públicos, por lo que el actor no logró demostrar actos que amenacen los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 4

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Demandante: Hernando Morales Plaza ix) Finalmente, frente a la condena en costas, no se encontró temeridad ni mala fe en la presentación de la demanda, por lo que no se decretó. 1.4. La solicitud de revisión eventual El accionante, formuló solicitud de revisión de la sentencia, con la finalidad de que se: «… decida sobre la selección y realice efectivamente el deber de Estado y Autoridad de la República que le ha sido instituida a fin de salvaguardar la moralidad administrativa».

2. Consideraciones 2.1. Competencia El conocimiento del mecanismo de revisión eventual de las acciones populares y de grupo es de competencia del Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

El Acuerdo 080 de 2019, que constituye el Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 13, establece la manera como se deben distribuir los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo el criterio de especialización y el volumen de trabajo y, en torno a la selección para la eventual revisión de las acciones populares y de grupo, en el parágrafo 1, estableció lo siguiente: Artículo 13. Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de

repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Parágrafo 1. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso 5

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Demandante: Hernando Morales Plaza Administrativo del Consejo de Estado, sin atender su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

Con fundamento en lo anterior, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para decidir sobre la procedencia de la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la acción popular de la referencia. 2.2. La revisión eventual La revisión es un mecanismo que procede a solicitud de parte o del Ministerio Público, que se debe formular dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la providencia respecto de la cual se depreca y tiene como finalidad unificar la jurisprudencia1 y «lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica»;2 para tal efecto, la Sala a quien se le haya atribuido el conocimiento de la solicitud «podrá seleccionar»3 la sentencia o la providencia emitida por los Tribunales Administrativos, que disponga la terminación del proceso. La solicitud en tal sentido procede (i) cuando la providencia objeto de la solicitud

de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales y (ii) cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación.4 1 De conformidad con lo previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996. 2 Artículo 272 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Según lo previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996. 4 Los dos supuestos enunciados están previstos en el artículo 273 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6

Radicado: 76001 33 33 013 2016 00045 01

Demandante: Hernando Morales Plaza Es preciso señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,5 en torno a la solicitud de revisión eventual, ha determinado que debe atender las siguientes orientaciones: i).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia, cuestión que debe acompañarse de una explicación concisa acerca de las razones en las cuales se fundamenta la petición. ii).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o enlistar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación.

iii).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas, lo cual lleva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta Corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión. En la precitada providencia, acerca de la finalidad de la revisión eventual, se precisó: Lo anterior en cuanto que la finalidad de la revisión es la unificación de jurisprudencia –tal como se verá más adelante– lo cual comporta la labor de armonización y de unificación, precisamente, de los diferentes pronunciamientos expuestos por los distintos operadores judiciales; además, el mecanismo de revisión no tiene como propósito ejercer un control de legalidad sobre los fallos correspondientes6, de tal manera que la configuración de un yerro o irregularidad en el trámite del proceso respectivo o incluso en la misma providencia no será suficiente para que opere como fundamento de la solicitud de revisión7. En lo que respecta al propósito de la revisión eventual, la Sala Plena del Consejo de Estado8 sostuvo que no constituye un recurso extraordinario, sino un 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 14 de julio de 2009, radicación: 20001-23-31-000-2007-00244-01(AG), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Cita propia del texto transcrito: Aun cuando el proyecto inicial aprobado por el Congreso de la República sí contemplaba dicha posibilidad, la Corte Constitucionalidad lo declaró inexequible mediante sentencia C – 713 de 2008. MP: Clara Inés Vargas Hernández. 7 Negrilla de la Sala. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 3 de septiembre de 2013, radicación: (AP) 170013331001200901566 01, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7

Radicado: 76001 33 33 013 2016 00045 01

Demandante: Hernando Morales Plaza mecanismo impugnativo excepcional que atiende las siguientes características y especificidades: a) No constituye una tercera instancia de decisión. La revisión eventual opera frente a sentencias y providencias en firme mediante las cuales se ponga fin al proceso de acción popular o al proceso de acción de grupo, respectivamente; desde este punto de vista difiere por completo de un recurso ordinario como la apelación e incluso del grado jurisdiccional de consulta. b) El principio dispositivo rige la solicitud de revisión. Comoquiera que el trámite de la revisión se encuentra condicionado a la solicitud de parte o del Ministerio Público, los Tribunales Administrativos no están obligados a remitir al Consejo de Estado todas las sentencias y providencias pasibles de esta medida, sino únicamente aquellas en relación con las cuales se hubiere formulado, en oportunidad, la respectiva solicitud de revisión. (…) c) No se trata de un recurso extraordinario. Precisamente la misma Corte Constitucional se sirvió de la distinción que existe entre estas dos figuras para

declarar exequibles los propósitos que el proyecto de ley señaló en relación con el mecanismo de Revisión Eventual, al considerar que las finalidades encaminadas a asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes son propias de una Corte de Casación, calidad que no encontró asimilable a la del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. d) No hay obligatoriedad en su trámite. Sin perjuicio de que la Corte Constitucional haya resaltado la importancia del principio dispositivo en la puesta en marcha del mecanismo de la Revisión Eventual al impedir que ésta pudiere proceder de oficio, de manera tal que para su trámite se requiere de la solicitud de parte o del Ministerio Público, lo cierto es que en cuanto se trata de un mecanismo eventual la ley prevé que la solicitud de revisión no siempre dará lugar a la selección de la providencia correspondiente, razón por la cual el artículo 11 de la Ley se refiere expresamente a “La selección o no de cada sentencia o providencia”, lo cual no exime del deber que se impone al Consejo de Estado, en uno y otro caso, de motivar la respectiva decisión. Por manera que la exigencia de motivación no comporta per se la selección para revisión. e) Una vez seleccionada para revisión, el solicitante no puede desistir de dicho trámite. Pese a que la puesta en marcha del mecanismo de la revisión eventual depende necesariamente de la solicitud de parte o del Ministerio Público, lo cierto es que dicho mecanismo tiene como propósito la unificación de la jurisprudencia en materia de acciones populares o de grupo, según sea el caso, labor que

corresponde al ejercicio de una función institucional de carácter público; en esa medida, la Sala encuentra que una vez el Consejo de Estado avoque el conocimiento del asunto por virtud de la selección para revisión de la respectiva sentencia, no le será dable sustraerse al cumplimiento del mandato legal que dicha atribución comporta. 8

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Demandante: Hernando Morales Plaza f) El thema decidendum de la revisión lo determina el Consejo de Estado.

Importante resulta precisar que los argumentos que esgrima el solicitante, así como las motivaciones que sustenten la decisión de selección para revisión, no constituyen limitación alguna para el Consejo de Estado respecto de los temas de decisión que han de ser estudiados y resueltos en el respectivo fallo, dado que la consecución del propósito de unificación de la jurisprudencia exige un pronunciamiento sobre todos aquellos aspectos de orden jurídico trascendentes para el completo y correcto entendimiento de los asuntos o materias que deban resolverse en cada caso, precisarse o desarrollarse a propósito del ejercicio de las correspondientes acciones populares o de grupo, aspectos que tan solo podrán ser realmente identificados en el momento mismo en que se acometa el estudio de fondo para fallo en virtud de la correspondiente revisión eventual. Por estas mismas razones en estos casos tampoco está llamada a operar la garantía de la no reformatio in pejus pues, de una parte, dicha garantía tan sólo limita las competencias del juez superior cuando se trata de recursos ordinarios como la apelación a condición de que la parte recurrente tenga la condición de

apelante único, situación que no acontece en modo alguno en el escenario de la revisión eventual y, de otra parte, porque precisamente la unificación de la jurisprudencia conlleva de modo inescindible la necesidad de decidir el caso concreto de conformidad con los criterios y lineamientos resultantes de tal unificación. (…) Para ello se estima necesario precisar el concepto mismo de jurisprudencia, con el propósito de identificar con claridad qué es lo que ha de unificarse en cuanto ello constituye la finalidad básica de la revisión eventual y, por ende, tales precisiones permitirán identificar también cuáles son los poderes que le asisten al Consejo de Estado en la consecución de esa finalidad señalada en la ley. Ahora bien, en cuanto a la competencia que le asiste al Consejo de Estado en materia de revisión eventual de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en el curso de acciones populares y de grupo, en la providencia previamente citada se fijó el alcance de esa función, en los siguientes términos: Lo anterior significa que necesariamente debe hacerse distinción entre el fin de la revisión eventual, esto es el propósito para el cual ha sido establecida y el objeto sobre el cual aquella recae. Como ya se ha destacado, la finalidad de la revisión eventual atribuida al Consejo de Estado en materia de acciones populares y de grupo la constituye la unificación de la jurisprudencia, mientras que su objeto de análisis será la providencia seleccionada, sin que de ella puedan o deban excluirse algunos o varios de sus extremos, al igual que el litigio que le dio origen. (Se resalta). 2.3. Caso concreto 9

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Demandante: Hernando Morales Plaza El primer aspecto para analizar consiste en establecer si la solicitud de revisión, en el presente caso, cumple con los presupuestos necesarios para su procedencia, así: i) Se dirigió, mediante escrito formulado por la parte accionante contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primera instancia, es decir, que se trata de una decisión que puso fin a la acción popular. ii) Se interpuso dentro del término previsto para ese efecto, pues la sentencia citada fue notificada mediante correo electrónico enviado el 13 de agosto de 20219 y la solicitud de revisión eventual fue radicada el 26 de ese mes y año, es decir, antes de que se completaran los ocho días hábiles con que contaba para acceder al mecanismo, en forma oportuna.

En torno a la sustentación de la solicitud que ocupa la atención de la Sala, se debe señalar que el solicitante no motiva ni justifica las razones por las cuales considera que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debe ser objeto de revisión. La Sala advierte que el solicitante se limita simplemente a presentar la solicitud sin siquiera invocar sentencias emitidas por esta corporación que permitan evidenciar alguna interpretación discordante por parte del ad quem, por lo que no se puede determinar cuáles son las posiciones contradictorias o cuál es la confusión y/o diversidad de interpretaciones. Si bien es cierto que la jurisprudencia no exige que el interesado exprese de manera detallada o absoluta las distintas perspectivas jurídicas respecto de

determinada materia y sobre las cuales se sustenta la presunta contradicción 9 Como se informa en el auto de 3 de mayo de 2022, por medio del cual el Tribunal remitió al Consejo de Estado el mecanismo eventual de revisión. 10

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Demandante: Hernando Morales Plaza jurisprudencial, también lo es que en el sub examine, como ya se dijo, no se hace alusión a providencia alguna, por lo que por sustracción de materia resulta imposible deducir las causas que motivaron la instauración del presente mecanismo judicial.

Lo anterior permite inferir que el solicitante pretende que esta corporación adelante un juicio de legalidad y acierto sobre la sentencia de segunda instancia, aspecto que no solo traspasa la finalidad de la revisión eventual, la cual versa en unificar la jurisprudencia, sino que tal examen ya se realizó y fue objeto de decisión en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, se surtió en ambas instancias. Finalmente, la Sala reitera que este mecanismo no es una tercera instancia, ni fue concebido para exponer razones de desacuerdo en relación con los argumentos de la providencia cuya revisión se pretende; tampoco tiene por propósito replantear temas que fueron objeto de litigio y que, por tanto, ya se decidieron como sucedió en el presente asunto en el que se denegaron las súplicas de la demanda. Consecuente con lo anterior y con la fundamentación transcrita con anterioridad, resulta evidente que el solicitante no cumplió con la carga de explicar las razones por las que, en su criterio, resulta necesaria la selección de la sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con miras a cumplir la finalidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, por cuanto en el recurso de revisión, el interesado no indica ni establece de qué manera la aplicación de una norma o jurisprudencia invocada en el fallo de segunda instancia, se opone a alguna sentencia de unificación emitida por esta corporación.

3. Conclusión Las razones expuestas, a juicio de la Sala, son suficientes para considerar que, en este caso, no procede seleccionar la providencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

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Demandante: Hernando Morales Plaza En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, RESUELVE Primero.- No seleccionar para revisión la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de acción popular formulado por el señor Hernando Morales Plaza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. mecg 12