CE-76001233100019990015301(26966)-2014

3-NR-756-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación : 760012331000199900153-01

Expediente : 26.966

Demandante: Consorcio María del Socorro Domínguez M. y Jesús Fernando

Domínguez M.

Demandado: Municipio de Santiago de Cali Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuya parte resolutiva dispuso: “Artículo Primero.- Declarar NO PROBADA la excepción de caducidad de la acción, propuesta por al (sic) UNIÓN TEMPORAL ÁLVARO HERNÁN HORMANZA SARRIA – HUGO GIRALDO PARRA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “Artículo Segundo.- Declarar probada la excepción de INEPTITUD DE LA DEMANDA por indebida escogencia de la acción, y en consecuencia declarar su INHIBICIÓN para conocer sobre el fondo de la controversia, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (fls. 366 y 367, C Consejo).

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 27 de enero de 1999 en el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, el consorcio integrado por María del Socorro Domínguez M. y Juan Fernando Domínguez M., actuando por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el municipio de Santiago de Cali, con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0565 del 15 de diciembre de 1998, “POR MEDIO DE LA CUAL SE PROFIERE EL ACTO DE ADJUDICACION DE LA LICITACION PUBLICA SIVV-VA-04-98” (fl. 168, C. principal) y la condena al pago de los perjuicios materiales ocasionados por la ilegalidad del acto cuestionado, los cuales estima en $135’000.000.oo, equivalentes al monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento. En subsidio, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagar el monto de la utilidad que esperaba obtener con la ejecución del contrato que, finalmente, fue adjudicado a otro proponente (ibídem). 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así: 2.1.- Mediante Resolución 0428 del 30 de septiembre de 1998, la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización de Santiago de Cali ordenó la apertura de la licitación pública SIVV-VA-04-98. 2.2.- Al cierre de la licitación presentaron propuestas los oferentes que aparecen relacionados en los folios 1 y 2 del acto cuestionado, entre ellos, el consorcio demandante. 2.3.- El comité evaluador de la entidad analizó 15 propuestas, con base en los factores

de cumplimiento, experiencia, organización, equipos y precio. Como resultado de la evaluación, el consorcio demandante ocupó el primer lugar con 453.43 puntos y con un valor económico de $919’920.143 que le otorgó 285 puntos. El segundo lugar fue para la Unión Temporal Álvaro Hernán Hormanza y Hugo Giraldo Parra con 433.36 puntos y con un valor económico de la propuesta de $1.126’292.391.oo. 2.4.- En términos económicos, la propuesta del consorcio demandante valía $206’372.248.oo menos que la propuesta presentada por el oferente ubicado en el segundo lugar. 2.5.- En el pliego de condiciones (punto 1.18.15) estaba previsto que las propuestas debían anexar las hojas de vida del Ingeniero Director de Obra y del Ingeniero Residente y en ellas se debía indicar la experiencia de los 15 últimos años, para el primero, y de los 10 últimos años, para el segundo; asimismo, se exigía que la experiencia fuera acreditada con las certificaciones expedidas por la entidad contratante. El mismo pliego señalaba que la experiencia sin certificar o sin la información completa no se tendría en cuenta y sería calificada con cero (0) puntos en la evaluación, pues dicha información era necesaria para la comparación de las propuestas. 2.6.- El consorcio demandante propuso como residente de obra al ingeniero Luis Fernando Castrillón, quien acreditó “un tiempo virtual de 29 meses menos el tiempo simultáneo de 9 meses para un total de 20 meses (folio 12 del acta de evaluación)” (fl. 149, C. principal).

El consorcio demandante acreditó que el citado profesional trabajó para la sociedad Agremezclas S.A. de septiembre de 1997 a agosto de 1998, como residente de obras, director de obras encargado e ingeniero de plantas, entre ellas, en la obra de “Mantenimiento y conservación Carretera Ye de Villarica (sic) – Cali. Parcheo y sobrecarpeta. Longitud 16.8 Kms” (fl. 149, C. Principal). Fue así como, mediante constancia expedida el 25 de septiembre de 1997, la sociedad Agremezclas S.A. certificó que el ingeniero Castrillón había laborado para dicha empresa en dos períodos: del 11 de junio de 1996 al 3 de junio de 1997 y del 8 de septiembre de 1997 a la fecha de la constancia. 2.7.- En la audiencia de adjudicación fue cuestionada la experiencia profesional del ingeniero residente propuesto por el consorcio demandante, por una aparente contradicción en una de las certificaciones aportadas, en cuanto se afirmó que el ingeniero Castrillón no fue el residente de la obra de rehabilitación de la carretera la Ye de Villarrica – Jamundí. En efecto, ese mismo día, el Director de Valorización recibió vía fax un documento en el cual el ingeniero Juan Guillermo Restrepo afirmaba que el ingeniero Luis Fernando Castrillón fue contratado por él como ingeniero residente para la mencionada obra y, con base en dicho documento, “Valorización Municipal … ‘confirma la inconsistencia’ y califica con cero la experiencia total del Ingeniero Residente y se produce una reclasificación en la evaluación tal como aparece a folio 12 del acto demandado

pasando a ocupar el primer puesto la empresa (sic) UNION TEMPORAL ALVARO HERNAN HORMANZA Y DIEGO GIRALDO PARRA con 431.96 y la actora al tercer puesto con 429.20” (fl. 151, C. Principal). 2.8.- A la audiencia de adjudicación se presentó el ingeniero Luis Fernando Castrillón con una certificación en la cual consta que la sociedad Juan Guillermo Restrepo y Asociados Ltda. contrató con Agremezclas S.A. la rehabilitación y conservación de la carretera Ye de Villarrica – Jamundí – Cali y el ingeniero Castrillón prestaba sus servicios para esta última sociedad. Lo anterior significa que, “a pesar de estar prohibida la subcontratación, la empresa contratante SUBCONTRATO la obra con AGREMEZCLAS S.A., siendo ésta el patrono del Ing. CASTRILLON” (ibídem). No obstante, la favorecida con la adjudicación del proceso de selección fue la unión temporal que había ocupado el segundo lugar en la evaluación. 3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.- La parte demandante invocó los artículos 83, 209 y 228 de la Constitución Política y los artículos 3, 23 (literal f, inciso 2), 28 y 29 de la Ley 80 de 1993. 3.1.- El demandante afirmó que la controversia se generó porque el ingeniero Juan Guillermo Restrepo contrató con el INVÍAS la obra de rehabilitación de la carretera Ye de Villarrica – Jamundí – Cali y, a su turno, subcontrató la ejecución de los trabajos con la sociedad Agremezclas S.A. El ingeniero Luis Fernando Castrillón ejerció como ingeniero residente de la

mencionada obra, cuando prestaba sus servicios para Agremezclas S.A.; sin embargo, “fue asaltado en su buena fe cuando la empresa JUAN GUILLERMO RESTREPO ASOCIADOS le hace firmar el acta parcial de recibo de obra como Ingeniero Residente” (fl. 153, C. Principal). En sentir de la demandante, la entidad demandada vulneró los principios que orientan la interpretación de las reglas contractuales y, de paso, el deber de selección objetiva. Lo anterior, por cuanto el punto 1.18.15 del pliego de condiciones no podía establecer que si alguna de las certificaciones presentadas para acreditar la experiencia del Ingeniero Director de Obra o del Ingeniero Residente presentaba inconsistencias el puntaje total por experiencia sería igual a cero (0). En opinión del demandante, la inconsistencia en alguna de las certificaciones no podía acarrear la invalidación de la experiencia acreditada con base en certificaciones que no tuvieron tacha alguna. La norma del pliego, así concebida, debe ser considerada “ineficaz por lo injusta” (fl. 157, C. Principal). La entidad pública no debió desconocer la experiencia del ingeniero Luis Fernando Castrillón que fue acreditada con las demás certificaciones allegadas a la actuación administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, el demandante afirmó que, ante la duda sobre la certificación del ingeniero Castrillón, la entidad pública debió “haber solicitado otros documentos como por ejemplo constancias de pago de los salarios, inscripción al seguro social o cualquier otra E.P.S., tanto a AGREMEZCLAS S.A. como a JUAN GUILLERMO RESTREPO ASOCIADOS Ltda. con el fin de preservar el principio de la buena

fé (sic) de los particulares” (fl. 162, C. principal). 3.2.- Por otra parte, señaló el demandante que el Secretario de Infraestructura Vial carecía de competencia para adjudicar el proceso de selección, pues la publicación del acto administrativo de delegación de facultades (Decreto Municipal 1989 del 14 de diciembre de 1998) se produjo el 15 de diciembre, es decir, el mismo día en el que se produjo la adjudicación y “las normas sobre publicación de acto particulares rigen al día siguiente de su publicación” (fl. 163, C. Principal). 4.- La actuación procesal.- Por auto del 23 de marzo de 1999, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Alcalde del municipio de Santiago de Cali y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la demandante (fls. 174 y 175, C. Principal). Por auto del 29 de septiembre de 1999, el Tribunal ordenó vincular al proceso a la Unión Temporal Álvaro Hernán Hormanza Sarria – Hugo Giraldo Parra, adjudicataria de la licitación pública SIVV-VA-04-98, para integrar debidamente el contradictorio (fl. 209, C. Principal). 4.1.- La impugnación.- 4.1.1.- Dentro del término de fijación en lista, el municipio de Santiago de Cali, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como

parcialmente ciertos y negó los demás. En primer lugar, sostuvo que la acción incoada por el consorcio demandante no es la adecuada, pues según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (subraya del escrito de contestación de la demanda, fl. 191, C. Principal), de modo que, como en este caso específico el contrato materia de adjudicación fue celebrado el 16 de diciembre de 1998, la ilegalidad de los actos previos sólo podía ser deprecada para obtener la declaración de nulidad absoluta del citado contrato y, en este caso, el demandante, de manera equivocada, sólo deprecó la nulidad de los actos previos al amparo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que el puntaje obtenido por el consorcio demandante sólo fue el resultado de la aplicación de las reglas contenidas en el pliego de condiciones, las cuales no podía desconocer la entidad, porque, de haberlo hecho, hubiera vulnerado los principios de transparencia e igualdad que rigen las actuaciones administrativas precontractuales.

Advirtió que el demandante no solicitó la declaración de nulidad de la estipulación del pliego que consideró lesiva a sus intereses y, por consiguiente, el juez no debe pronunciarse sobre tal aspecto, porque, de lo contrario, se puede ver comprometida la congruencia externa de la sentencia. Añadió que la mencionada estipulación no fue cuestionada por el demandante durante la actuación administrativa que terminó con la expedición del acto administrativo demandado, pues no presentó observación alguna a los pliegos de condiciones, por lo que consideró desleal y contraria a la buena fe la actuación de la parte actora, en cuanto a que sólo manifestó su desacuerdo en torno a la disposición del pliego cuando su aplicación generó que su propuesta fuera calificada desfavorablemente. Señaló, por otra parte, que el consorcio demandante es consciente de la incongruencia que existe en la certificación aportada para acreditar la experiencia del ingeniero residente de obra, pues no de otra manera se explica que en la demanda solicite, de manera accesoria, que la disposición aludida se interprete en el sentido de que solamente se excluya la certificación incongruente o dudosa. Sostuvo, en relación con la supuesta falta de competencia del funcionario que adjudicó el proceso de selección, que los actos administrativos de delegación rigen a partir de la fecha de su expedición, por tratarse de actos de gestión (fls. 190 a 207, C. Principal). 4.1.2.- La Unión Temporal Álvaro Hernán Hormanza Sarria – Hugo Giraldo Parra contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante y

coadyuvó las razones de la defensa expuestas por el municipio de Santiago de Cali en su correspondiente contestación. Añadió que el precio de la oferta del demandante se hallaba 31.44% por debajo del presupuesto oficial de la entidad, lo que, en su opinión, podría suponer dificultades en la ejecución del contrato. Sostuvo que la ineficacia de la estipulación del pliego de condiciones no fue mencionada en las pretensiones de la demanda ni en los hechos de la misma, por consiguiente, el juez no debe emitir pronunciamiento al respecto. Propuso como excepción la que denominó “Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para actos precontractuales” (fls. 247 a 256, C. Principal). 5.- Los alegatos de primera instancia.- 5.1.- La parte demandante reiteró los fundamentos expuestos en la demanda y añadió que el señor Juan Guillermo Restrepo, persona que suscribió la certificación que indujo en error a la administración en torno a la experiencia del ingeniero Luis Fernando Castrillón Arce, fue cobijado con medida de aseguramiento por los presuntos delitos de falsedad en documento privado en concurso con fraude procesal, lo que significa que la certificación que fue estimada incongruente por la entidad demandada fue elaborada y argüida en el proceso de selección de manera premeditada y dolosa, con el fin de beneficiar a otro oferente (fls. 295 a 319, C. Principal). 5.2.- La parte demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y sostuvo que dentro del proceso quedó demostrada la inexactitud que contenía una de las certificaciones aportadas por la demandante, en torno a la

experiencia de la persona propuesta como Ingeniero Residente y que la entidad pública no hizo cosa distinta que aplicar las reglas contempladas para la evaluación de las propuestas. Añadió que las disposiciones del pliego de condiciones quedaron concebidas con sujeción a los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no eran ineficaces. Solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda (fls. 323 a 350, C. Principal). 5.3.- El litisconsorte necesario y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 6.- La sentencia recurrida Mediante fallo del 14 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca puso fin a la controversia, en primera instancia, en la forma consignada al inicio de esta providencia. Para llegar a lo anterior, el Tribunal razonó así: “En el presente caso, el acto de adjudicación se produjo el 15 de diciembre de 1998 y la celebración del contrato se verificó el 16 de ese (sic) mismo (sic) mes y año, por ende, cuando se presentó la demanda en esta jurisdicción, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, no era ya procedente, siendo viable el análisis de legalidad del acto de adjudicación a partir de la formalización de la voluntad contractual, sólo a través de la acción de controversias contractuales, para obtener la nulidad del contrato celebrado. “La acción propuesta entonces, resulta improcedente, motivo por el cual la demanda resulta inepta, lo que así se declarará en esta providencia, situación que le impide a este juzgador estudiar de fondo las pretensiones de la misma. No le asiste razón

entonces a la parte que propuso la excepción de caducidad, pues dicho fenómeno no es el que se presenta en este caso, de la forma como se ha dejado expuesto” (fl. 366, C. Consejo). 7.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fl. 378, C Consejo). En sentir del recurrente, la acción de controversias contractuales encaminada a obtener la declaración de nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la nulidad de los actos previos no conlleva al “restablecimiento del derecho” (fl. 377, C. Consejo), es decir, no tiene carácter indemnizatorio.

Añadió: “Teniendo en cuenta el objeto de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el cual es sustancialmente diferente a la finalidad de la acción de las controversias contractuales, se estaría ante una ‘caducidad de la acción’ tal como lo dispone el artículo 87 antes citado, pues el contrato se adjudicó el 15 de diciembre de 1.998; (sic) se celebró el 16 de diciembre del (sic) mismo (sic) mes y año, y la demanda se presentó el 27 de enero de 1999. “De conformidad con la norma, la presentación de la demanda debió ocurrir entre el día de la adjudicación 15 de diciembre de 1.998 hasta el 16 de diciembre de 1.998; en otras palabras, la demanda debió presentarse al día hábil siguiente a la fecha de adjudicación por cuanto el contrato se celebro (sic) al día siguiente. “En este orden de ideas como la demanda se presentó cuando ya se había

celebrado el contrato la acción procedente seria (sic) la de Controversias Contractuales que en caso de sentencia favorable no produciría ningún efecto indemnizatorio en cabeza de mis mandantes” (fl. 377, C. Consejo). En opinión del recurrente, el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. impide que “el proponente (sic) que no se le adjudico (sic) el contrato dentro del proceso licitatorio demande la nulidad y restablecimiento de derecho por el daño antijurídico causado; es decir, con la disposición jurídica indicada … se presenta una denegación de justicia” (fl. 378, C. Consejo). Por lo anterior, el demandante solicita inaplicar, por inconstitucional, la citada norma. Solicitó que la Sala decida de fondo el asunto y que acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 375 a 378, C. Consejo). 8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.- Por auto del 10 de junio de 2004 se corrió traslado a la partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 382, C. Consejo). Todos los sujetos procesales guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de noviembre de 2002, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $135’000.0001. Para la época de

interposición de la demanda2, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $18’850.000.oo3, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. II.- Acción procedente respecto de los actos previos.- El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (27 de enero de 1999), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. 1 Pretensión primera principal de la demanda. 2 27 de enero de 1999. 3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988. La norma en cita introdujo, nuevamente4, la noción de actos previos o separables del

contrato5 y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado 6, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual7, fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta8 y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta de éste, como resultado de la ilegalidad del acto demandado. Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes: “La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la

4 El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código. 5 Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827. 6 En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646). 7 Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque éste también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29.231). 8 Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la

publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (artículo 136, numeral 2 del C.C.A.) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1 ibídem). inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. … “De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de

los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo. … “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directointerés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (subraya fuera del texto). En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días. “… el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación9. Así, pues, la Corte Constitucional y esta Corporación han coincido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que subyace de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Por el contrario, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo

consagra la norma en cita10; pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue