CE-76001233100020000248301(30498)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación: 76001233100020000248301 (30.498) Actores: Elizabeth Aguilar de Moreno y otros Demandados: municipio de Cali y Empresas Municipales de Cali, EMCALI Acción de Reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el municipio de Cali y las apelaciones adhesivas interpuestas por la parte actora y por Suramericana de Seguros S.A. contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, que resolvió (se transcribe textualmente): “PRIMERO.- DECLÁRASE al Municipio de Santiago de Cali, Administrativamente responsable de la muerte de CARLOS ALBERTO MORENO DE LA ESPRIELLA, ocurrida el 18 de septiembre de 1998, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el día 15 de septiembre de 1998 en la calle 5ª con 80 de la ciudad de Cali. “SEGUNDO.- CONDÉNASE, en consecuencia, al Municipio de Cali y a la Compañía de Seguros Suramericana como llamado en garantía, a pagar solidariamente hasta el monto correspondiente según contrato de seguros, a los demandantes los siguientes perjuicios: “por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas de dinero:

a) a la señora ELIZABETH AGUILAR, esposa del occiso, la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales. b) a cada uno de los hijos del fallecido, ALEJANDRO ALBERTO, JUAN PABLO y CARLOS DAVID MORENO AGUILAR, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. c) a la madre de la víctima, ALINA DE LA ESPRIELLA, la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales. d) a la hermana del accidentado, CLAUDIA ZAFIRO MORENO DE LA ESPRIELLA, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. “Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES: “LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: Para ELIZABETH AGUILAR la suma total de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES

QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS ($124.561.930.).

Para JUAN PABLO MORENO AGUILAR la suma total de DOCE MILLONES

QUINIENTOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($12.500.376).

Para CARLOS DAVID MORENO AGUILAR la suma Total de VEITIDOS MILLONES

OCHOCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARTENTA Y NUEVES PESOS

($22.810.849.).

Para ALEJANDRO ALBERTO MORENO AGUILAR la suma total de TRECE MILLONES

TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($13.394.870.) “TERCERO.- Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. “CUARTO: NIEGANSE las demás pretensiones de las demandas. “QUINTO: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, en caso de que la presente sentencia no sea apelada, CONSULTESE la misma ante el Consejo de Estado. En consecuencia remitir el expediente a dicha corporación para lo de su cargo” (folios 391 a 393, cuaderno principal).

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El 23 de agosto de 2000, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, los actores1 solicitaron que se declarara responsables al municipio de Cali y a las Empresas Municipales de esa ciudad, por la muerte del señor Carlos Alberto Moreno De La Espriella, ocurrida el 18 de septiembre de 1998, a raíz de las graves lesiones que le produjo un accidente de tránsito tres días atrás, cuando la

motocicleta en la que se desplazaba por la calle 5 con carrera 80, a eso de las 6:40 p.m., cogió un hueco sobre la vía, que le hizo perder el control y caer al suelo. Manifestaron que el accidente se debió a una falla en la prestación del servicio, imputable a las demandadas, toda vez que en el lugar de los hechos no existía señalización alguna que indicara la presencia del hueco sobre la vía, el cual fue

excavado “para la construcción o mantenimiento del desague del sumidero a la 1 El grupo demandante está conformado por Elizabeth Aguilar de Moreno (cónyuge), Juan Pablo, Carlos David y Alejandro Alberto Moreno Aguilar (hijos), Alina De La Espriella de Moreno (madre), María Antonieta y Claudia Zafira Moreno De La Espriella (hermanas). cámara de alcantarillado”; en consecuencia, solicitaron el equivalente a 1000 gramos de oro, por concepto de perjuicios morales, para la cónyuge supérstite y para cada uno de los hijos y la madre de la víctima, y a 500 gramos de oro, para cada una de las hermanas; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidieron las sumas que resultaran de aplicarse las tablas utilizadas por el Consejo de Estado; en subsidio, el equivalente a 4000 gramos de oro (folios 65 a 67, cuaderno 1). 1.2 La contestación de la demanda 1.2.1 Mediante auto del 15 de diciembre de 2000, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado a las accionadas (folios 80 a 82, cuaderno 1). 1.2.2 La demandada Empresas Municipales de Cali se opuso a las pretensiones y aseguró que no era cierto que excavó el hueco en el que se habría accidentado el señor Moreno De La Espriella; además, según dijo, no existía reporte alguno que indicara que, para la época de los hechos, dicha entidad realizó obras de alcantarillado en ese lugar. Manifestó que las obras de “bacheo” eran desarrolladas

por contratistas de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización, entidad que tenía a su cargo la conservación y mantenimiento de las vías, como se deducía del Acuerdo 01 de 1996 (folios 89 a 95, cuaderno 1). 1.2.3 El municipio de Cali se opuso a las pretensiones, ya que nada tuvo que ver con el accidente en el que falleció el motociclista. Aseguró que la víctima sufrió severas lesiones en la cabeza, lo que permitía concluir una de dos cosas: o bien que el casco que portaba no reunía las especificaciones debidas, o bien que no lo tenía puesto cuando se produjo la caída. Indicó, además, que se desconocían las condiciones anímicas en las que se movilizaba el señor Moreno De La Espriella y si éste transitaba o no con exceso de velocidad, pues lo cierto es que, para el día de los hechos, las condiciones de visibilidad eran óptimas. Señaló que, si bien a través de la Secretaría de Mantenimiento Vial, hoy Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización, el municipio tenía a cargo el mantenimiento de la malla vial de la ciudad, ninguna obra pública adelantó en el lugar de los hechos. Manifestó que algunas de las obras públicas de la ciudad eran realizadas por terceros, quienes debían tramitar, ante el municipio, el respectivo permiso, con el compromiso de implementar las medidas de precaución necesarias y dejar las vías en óptimo estado de transitabilidad, so pena de responder por los perjuicios que la omisión de dicha obligación llegare a causar. En adición, dijo que no se encontraba

demostrada la falla del servicio alegada por los demandantes, de modo que debía exonerársele de responsabilidad. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el responsable de las obras, en el lugar del accidente, fue la demandada Empresas Municipales de Cali, a través de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado. Finalmente, solicitó no tener en cuenta el testimonio del señor Sixto Zúñiga Quiñonez (folios 187 a 200, cuaderno 1). 1.3 Llamamientos en garantía 1.3.1 La accionada Empresas Municipales de Cali, EMCALI, con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual RC-274086, llamó en garantía a La Previsora S.A., a fin de que respondiera por los perjuicios que llegaren a ocasionarse a los demandantes, con ocasión del accidente en el que perdió la vida el señor Moreno De La Espriella (folios 97 y 98, cuaderno 1). 1.3.2 El municipio de Cali, con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual 17174, llamó en garantía a Suramericana de Seguros S.A. (folios 201 a 203, cuaderno 1). 1.3.3 Por auto del 2 de noviembre de 2001, el Tribunal admitió los llamamientos formulados por las demandadas (folios 241 a 243, cuaderno 1). 1.3.4 La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, la muerte del motociclista se debió a su propia culpa, toda vez que éste ejercía

una actividad peligrosa y, por ende, tenía la obligación de adoptar las precauciones del caso, pero no lo hizo. Aseguró que el mantenimiento y conservación de las vías de la ciudad no eran competencia de EMCALI; además, se demostró que, para la época de los hechos, esta última no adelantó obras de acueducto y alcantarillado en el lugar del accidente, de modo que no podía responsabilizársele por la muerte del señor Moreno De La Espriella. En adición, indicó que, por disposición de la ley, el asegurador no estaba obligado a responder sino hasta el monto de la cobertura asegurada (folios 271 a 286, cuaderno 1). 1.3.5 Suramericana de Seguros S.A. manifestó que el municipio de Cali nada tuvo que ver en los hechos, pues la obra pública que produjo el accidente estuvo a cargo de EMCALI y, por tanto, de llegar a declararse la responsabilidad del Estado, con ocasión de la muerte del motociclista, la última de las mencionadas era la que debía responder. Aseguró que las fotografías aportadas al proceso por los demandantes, a través de las que pretendían demostrar el estado de la vía en la que ocurrió el accidente, carecían de autenticidad, toda vez que no existía certeza de la fecha en que fueron tomadas y mucho menos del laboratorio en el que fueron reveladas.

Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio demandado, pues la calidad de propietario de las vías de la ciudad, por sí sola, no genera responsabilidad para el Estado, ii) hecho exclusivo de un tercero,

teniendo en cuenta que se demostró que la demandada Empresas Municipales de Cali ejecutó, en el lugar del accidente, obras de acueducto y alcantarillado, iii) ineptitud formal del llamamiento en garantía, en la medida en que el municipio de Cali no aportó prueba sumaria del vínculo contractual con la aseguradora, pues la póliza de responsabilidad civil 17174 fue aportada al proceso en copia simple, iv) prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, v) falta de cobertura contractual para perjuicios extrapatrimoniales, pues, según el artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado (…)” y vi) límite del valor asegurado, pues, según los amparos de la póliza, el monto máximo a indemnizar, en caso de muerte, era de $25’137.800 (folios 260 a 270, cuaderno 1). 1.4 Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el 29 de septiembre de 2003 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 305, cuaderno 1). 1.4.1 La parte actora pidió acceder a las pretensiones, toda vez que el accidente que cobró la vida del señor Moreno De La Espriella obedeció a una falla en la prestación del servicio, imputable a las demandadas, debido a la falta de señales de precaución en el lugar del accidente, que impidió que el motociclista se percatara

de la presencia de obstáculos sobre la vía (folios 311 a 314, cuaderno 1). 1.4.2 El municipio de Cali solicitó exonerarlo de responsabilidad, por estimar que el accidente obedeció a la culpa exclusiva de la víctima, debido a que no adoptó las medidas de precaución necesarias. Sostuvo que el municipio no desarrolló, en el lugar de los hechos, obra pública alguna; además, EMCALI era la encargada de ejecutar los trabajos de mantenimiento y reposición de la red de acueducto y alcantarillado de la ciudad. Solicitó no tener en cuenta las declaraciones del señor Sixto Zúñiga Quiñones, rendidas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Fiscalía General de la Nación, por contradictorias; asimismo, se opuso al pago de los perjuicios morales solicitados por las hermanas de la víctima, ya que no demostraron la relación afectiva con esta última (folios 315 a 329, cuaderno 1). 1.4.3 EMCALI aseguró que no se demostró en el plenario que el accidente obedeció a la presencia de un hueco sobre la vía, como tampoco se acreditó que dicha entidad realizó obras públicas en el sitio de los hechos. Indicó, además, que no obraba prueba alguna que demostrara que EMCALI tramitó permisos, ante el municipio, para desarrollar obras de acueducto y alcantarillado en ese lugar. Tachó de sospechoso el testimonio del señor Zúñiga Quiñones, por graves y protuberantes contradicciones, pues en el proceso penal dijo cosas totalmente diferentes a las manifestadas en el proceso contencioso administrativo (folios 332 a 348, cuaderno 1).

1.4.4 La Previsora S.A. señaló que no se demostró la falla del servicio alegada en la demanda y mucho menos que la Administración hubiera ejecutado obra pública alguna en el lugar de los hechos (folios 349 a 356, cuaderno 1). 1.4.5. Suramericana de Seguros S.A. pidió negar las pretensiones, en consideración a que los actores no demostraron los hechos alegados en la demanda (folios 357 a 361, cuaderno 1). 1.5 La sentencia apelada Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, declaró la responsabilidad del municipio de Cali y de Suramericana de Seguros S.A. y las condenó en los términos citados ab initio, en atención a que se demostró en el proceso que la muerte del señor Carlos Alberto Moreno De La Espriella se debió a una falla del servicio, imputable al municipio de Cali, por la falta de señalización en el lugar de los hechos. Aseguró que, si bien no obraba prueba alguna en el plenario que indicara qué entidad fue la que realizó obras públicas en el sitio del accidente, lo cierto es que el municipio tenía la obligación de velar por el mantenimiento y conservación de las vías de la ciudad y, por tanto, debía responder por el fallecimiento de aquél. Asimismo, el Tribunal consideró que Suramericana de Seguros S.A. debía responder solidariamente con el municipio de Cali, hasta el monto establecido en el contrato de seguros (folios 364 a 393, cuaderno principal).

1.6 El recurso de apelación 1.6.1 Dentro del término legal, el municipio de Cali formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que fuera revocada y se negaran las pretensiones, toda vez que no se demostró la falla del servicio alegada en la demanda (folios 396 a 409, cuaderno principal). Aseguró que no existían pruebas que permitieran establecer su responsabilidad por los hechos demandados, pues el testimonio del señor Sixto Zúñiga, el cual fue tenido en cuenta por el Tribunal para proferir la decisión apelada, estuvo lleno de imprecisiones y contradicciones y, por lo mismo, no debió dársele credibilidad alguna. Indicó que, según lo expresado por el supervisor de mantenimiento de las redes de alcantarillado de EMCALI, en el lugar donde se produjo el accidente existía un pequeño bache, originado por la construcción de un sumidero, que no ofrecía peligro alguno para la seguridad de los usuarios de las vías; por lo tanto, si el motociclista no se percató de dicha situación, a pesar de que existía plena visibilidad, fue porque transitaba a una velocidad superior a la permitida por el Código Nacional de Tránsito, según el cual la velocidad máxima autorizada en las vías urbanas es de 30 kilómetros por hora. En adición, expuso que la presencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, libera de responsabilidad a la Administración. Sostuvo que el municipio de Cali no ejecutó obra pública alguna en el lugar del accidente y mucho menos autorizó romper la vía; por el contrario, la prueba que milita

en el expediente demostró que la demandada Empresas Municipales de Cali adelantó “trabajos sobre el sumidero y reposición de la rejilla”, de donde podía inferirse que los baches sobre la vía fueron producidos por dicha entidad. Afirmó que resultaba imposible para el municipio ejercer vigilancia permanente sobre todas las vías de la ciudad, a fin de verificar anomalías, máxime teniendo en cuenta que terceros, sin la debida autorización, ejecutaban trabajos públicos en ellas y no las dejaban en óptimo estado de transitabilidad. Señaló que el accidente del motociclista se debió a su propia culpa, por no transitar con precaución; además, no se demostró en el plenario que éste llevara los elementos de seguridad necesarios. Acusó al Tribunal de vulnerar su derecho de defensa, por haber omitido la práctica de una prueba pericial, la cual resultaba de suma importancia para el esclarecimiento de los hechos, ya que pretendía demostrar con ella si la víctima portaba o no el casco protector y si éste cumplía con las especificaciones técnicas requeridas. Cuestionó los perjuicios morales reconocidos a favor de Claudia Zafira Moreno De La Espriella, teniendo en cuenta que no se demostró el nexo afectivo que tenía con el occiso y, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, el perjuicio moral sufrido por los hermanos de la víctima no se presume y, por tanto, debe demostrarse. Dijo que el Tribunal omitió, en el fallo, señalar las pruebas que demostraran la existencia de los perjuicios materiales reconocidos a los demandantes. Pidió que, de no acogerse los planteamientos anteriores, se declarara la

concurrencia de culpas entre la Administración y la víctima y, por tanto, se redujera el monto de la condena impuesta (folios 396 a 409, cuaderno principal). 1.6.2 El 11 de febrero de 2005, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado (folios 411 y 412, cuaderno principal). 1.7 Las apelaciones adhesivas 1.7.1 La parte actora y Suramericana de Seguros, S.A. interpusieron apelación adhesiva (folios 413 a 416, 420 a 434, cuaderno principal). 1.7.2 Los demandantes pidieron modificar la sentencia apelada, a fin de que se accediera a la totalidad de los perjuicios morales solicitados, teniendo en cuenta que se demostró en el plenario el parentesco de los actores con la víctima y el profundo dolor que les produjo su muerte trágica. Aseguraron que no tenía fundamento alguno lo sostenido por el municipio de Cali en torno a que el accidente del señor Moreno De La Espriella se debió a su culpa, por transitar con exceso de velocidad y sin las precauciones del caso, pues lo cierto es que se demostró en el plenario que, debido a la falta de señalización en la vía, la víctima cogió un hueco y cayó al suelo, sufriendo graves lesiones que le produjeron la muerte, de suerte que no era posible pensar, siquiera, en una concurrencia de culpas, como lo propuso el municipio en el recurso de apelación. Afirmaron que, para el surgimiento de la responsabilidad del Estado como consecuencia del ejercicio de actividades peligrosas, los demandantes tenían la

obligación de demostrar la existencia del daño y la relación de éste con el hecho de la Administración, al paso que la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad, debía demostrar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, eximentes éstos que no estaban demostrados en el plenario, de modo que el municipio de Cali debía responder plenamente por la muerte del citado señor (folios 420 a 434, cuaderno principal). 1.7.3 Suramericana de Seguros S.A. solicitó exonerar de responsabilidad al municipio de Cali y, por ende, a élla, pues, a su juicio, se demostró en el expediente que las obras que causaron el accidente del señor Moreno de La Espriella fueron ejecutadas por EMCALI, no por el municipio. Cuestionó que el Tribunal hubiera valorado la declaración del señor Sixto Zúñiga Quiñónez, ya que éste padecía una limitación mental que le impedía rendir un testimonio veraz. En adición, aseguró que el Tribunal se contradijo, pues, por un lado, le otorgó credibilidad a dicho testigo cuando se pronunció acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el accidente y, por el otro, no le creyó cuando afirmó que, con posterioridad a lo ocurrido, trabajadores de EMCALI taparon el hueco que lo produjo. Finalmente, sostuvo que el Tribunal omitió pronunciarse acerca de las excepciones que formuló en la contestación del llamamiento en garantía (folios 413 a 416, cuaderno principal).

1.8 Los alegatos de conclusión en segunda instancia 1.8.1 Por auto del 22 de julio de 2005, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Cali y las apelaciones adhesivas formuladas por la parte actora y Suramericana de Seguros S.A. (folio 436, cuaderno principal). 1.8.2 El 9 de agosto de ese mismo año, el Despacho corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 438, cuaderno principal). 1.8.3 Las partes guardaron silencio (folio 466, cuaderno principal). 1.8.4 El Ministerio Público pidió modificar la sentencia recurrida y declarar la responsabilidad del municipio de Cali y de la demandada Empresas Municipales de esa ciudad, con ocasión del fallecimiento del señor Moreno De La Espriella, pues, a su juicio, se demostró en el plenario que el accidente que le costó la vida obedeció a una falla en la prestación del servicio, imputable a las demandadas, por haber omitido las medidas de precaución necesarias; asimismo, solicitó condenar a las llamadas en garantía hasta el monto máximo fijado en las pólizas de responsabilidad civil extracontractual. Por último, pidió ajustar, hasta el tope máximo reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los perjuicios morales reclamados por los demandantes (folios 440 a 465, cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia de la Sala Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación formulados contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, mediante la cual se declaró la responsabilidad del municipio de Cali y de Suramericana de Seguros S.A., por la muerte del señor Carlos Alberto Moreno De La Espriella, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $76’656.920 (equivalentes a 4000 gramos de oro2 que, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidieron los demandantes subsidiariamente) y la cuantía fijada por la ley, para la época de presentación de la demanda -23 de agosto de 2000-, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $26’390.0003. 2.2 Oportunidad de la acción 2 El valor del gramo de oro, para la época de presentación de la demanda, era $19.164,23. 3 Decreto 597 de 1988. De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos4, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En el presente asunto, el hecho dañoso ocurrió el 18 de septiembre de 1998 (folio 4, cuaderno 1) y la demanda fue instaurada el 23 de agosto de 2000, de modo que no hay duda de que ello ocurrió dentro del término que contemplaba el ordenamiento

legal de entonces. 2.3 Caso concreto y análisis Se encuentra acreditado en el plenario que el señor Carlos Alberto Moreno De La Espriella falleció el 18 de septiembre de 1998. Así lo acreditan el registro civil de defunción (folio 4, cuaderno 1), la diligencia de inspección del cadáver, practicada por la Fiscalía General de la Nación (folios 26 y 27, cuaderno 1) y la necropsia, practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Sur, en la que se estableció que el motociclista falleció como consecuencia de un “daño axonal difuso (…) severas contusiones cerebrales y cerebelosas y fracturas múltiples de base del cráneo” (folio 50, cuaderno 1). Así, se encuentra demostrado el daño sufrido por los demandantes, consistente en la muerte del señor Moreno De La Espriella, circunstancia de la que se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso. Según la demanda, el citado señor murió como consecuencia de las graves lesiones sufridas en un accidente de tránsito, ocurrido el 15 de septiembre de 1998, cuando la motocicleta en la que se movilizaba por la calle 5 con carrera 80, de Cali, cogió un hueco sobre la vía, que le hizo perder el control y caer al suelo, hecho que, a juicio de los actores, obedeció a una falla en la prestación del servicio, imputable a las demandadas, toda vez que en el lugar del accidente no existía señalización alguna que indicara la presencia de dicho hueco. El municipio de Cali y la demandada Empresas Municipales de esa ciudad se

defendieron alegando culpa exclusiva de la víctima, pues, según dijeron, el 4 Ley 446 de 1998. motociclista transitaba con exceso de velocidad y sin las precauciones del caso; además, negaron que hubieran desarrollado obra alguna en el lugar del accidente y se acusaron mutuamente de ser los ejecutores de la misma. En torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el accidente en el que falleció el señor Moreno De La Espriella, la Fiscalía consignó, en el acta de inspección del cadáver (folio 23, cuaderno 1), que el 15 de septiembre de 1998, a la altura de la calle 5 con carrera 80, de Cali, el citado señor sufrió un accidente de tránsito, cuando la motocicleta que conducía cogió un hueco sobe la vía, que le hizo perder el control y caer al suelo, sufriendo lesiones de consideración, que ameritaron su traslado al Instituto de Seguros Sociales, en el que falleció tres días después. Al respecto, el señor Sixto Zúñiga Quiñones, testigo presencial de los hechos, en declaración rendida el 17 de junio de 2003, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 10 a 17, cuaderno 6), manifestó: “Yo estaba parado en la esquina de la bomba del psiquiátrico. Eran como las 6:45 de la tarde. Vi cuando el señor se fue al hueco (…) el hueco llevaba unos cinco días, estaban haciendo o iban a poner alcantarillado al desague”. Aseguró que el motociclista transitaba a una velocidad

normal y que las condiciones de visibilidad eran óptimas, pues había buena iluminación y el piso estaba seco. Manifestó que, para la época de los hechos, se ejecutaron obras de alcantarillado en el lugar del accidente y que, en desarrollo de las mismas, se realizaron excavaciones y se amontonó tierra sobre la vía; no obstante, se omitió poner señalización, lo que impidió que el motociclista se percatara de la presencia del hueco; además, según dijo, a los 8 días del accidente, aproximadamente, el hueco fue tapado. Cuando le pusieron de presente las fotografías aportadas por los actores al proceso, el testigo aseguró (se transcribe textualmente): “En la foto superior del folio 60 veo la bomba en la que yo trabajaba, ahí se ve el hueco, es la calle 5ª con carrera 80, el sentido de la vía va de norte a sur. En la foto inferior veo la tapa de una alcantarilla, veo una chamba que abrieron para llevar el alcantarillado. A folios 61 en la fotografía superior, veo el hueco que abrieron para el alcantarillado, que se encontraba a mano derecho en el sentido que lleva la vía. En la foto inferior se ve la tierra que tenía el hueco. A folios 62 en la foto superior veo la tapa de la recámara y una zanja que tenía por ahí unos cincuenta centímetros de hondo, ahora ya le han echado tierra y balastro (…) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si las fotos que se le han puesto de presente coinciden con el lugar del accidente y la época en que éste ocurrió. Es decir si es el mismo sitio donde el señor

CARLOS MORENO se accidentó. CONTESTÓ: Sí todas son” (folio 13, cuaderno 6). Ahora bien, las demandadas y las llamadas en garantía cuestionaron la declaración del señor Zúñiga Quiñones y solicitaron no tenerla en cuenta, toda vez que éste testificó tanto en el proceso penal como en el contencioso administrativo y en ambos incurrió en graves y protuberantes contradicciones, que le restan credibilidad a su dicho. Por su parte, Suramericana de Seguros S.A. afirmó que el testigo no era idóneo para declarar, pues padecía una limitación mental, que le impedía rendir una declaración veraz. Al respecto, es indispensable manifestar que, en verdad, el 30 de marzo de 1999, el referido testigo rindió declaración ante la Fiscalía General de la Nación (folios 51 a 53, cuaderno 1)5, en la que afirmó que el motociclista se accidentó debido a la presencia de un hueco y tierra sobre la vía, en la que no existía señalización alguna. Aseguró que el hueco llevaba en el lugar 5 días, aproximadamente, y que fue tapado una semana después del accidente. Indicó que, para esa época, en el sitio de los hechos se ejecutaban obras de alcantarillado. Ahora bien, contrastando ambas declaraciones se aprecia que lo dicho por el testigo difiere en algunos aspectos; sin embargo, para la Sala éstos no resultan sustanciales y no tienen la fuerza suficiente como para desecharlas, como lo pretenden las enjuiciadas. En efecto, si bien en el proceso penal el testigo dijo que el accidente ocurrió entre las 7 y 7:30 p.m. y, en cambio, en el proceso contencioso administrativo aseguró

que fue a eso de las 6:45 p.m., lo cierto es que en ambos señaló que las condiciones de visibilidad eran óptimas, pues había muy buena iluminación y el accidente ocurrió al frente de la estación de gasolina en la que él prestaba servicio como surtidor de combustible, ci