CE - 760012331000200303297022SENTENCIA20220603125454

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-0329 7-02(47511)

Actor: JOSÉ ÓMAR OLAYA RIVERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. DENUNCIANTE-No está legitimado en la causa por pasiva en procesos de privación injusta de la libertad. LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN PIL-Denunciante no tiene legitimación por pasiva. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD­ No se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Obligatoriedad de la sentencia C-037 de 1996. COSTAS EN CCA­ lmprocedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión de 25 de abril de 20131 , decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de junio de 1999, el DAS capturó a José Ómar Olaya Rivera en el Distrito de Buenaventura, Valle del Cauca, porque presuntamente difundió un mensaje con

SÍNTESIS DEL CASO El 30 de junio de 1999, el DAS capturó a José Ómar Olaya Rivera en el Distrito de Buenaventura, Valle del Cauca, porque presuntamente difundió un mensaje con información falsa que ocasionó el retiro masivo de ahorradores del Banco Davivienda. La Fiscalía le impuso medida de aseguramiento por el delito de pánico económico. El 30 de agosto del 2000, el juez de primera instancia lo absolvió por atipicidad de la conducta y, posteriormente, el Tribunal Superior de Buga confirmó la decisión. Califica la privación de la libertad de injusta, porque la conducta no existió. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.Expediente nº. 47.511

Demandante: José Ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones ANTECEDENTES El 1 de septiembre de 2003, José Ómar Olaya Rivera y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad­ DAS y Banco Davivienda SA. Solicitaron 80 SMLMV para Jaime Andrés y Emiro Olaya Rivera; 50 SMLMV para Rosa Elena, Jorge Luis, Jairo, Rodrigo Rivera Sánchez y Ofelia Rivera de Jiménez y 100 SMLMV para el resto de los demandantes por perjuicios morales; $758.914.491 por lucro cesante y $2.783.333 por perjuicios materiales para la víctima directa. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Nación-Fiscalía General de la Nación impuso medida de

materiales para la víctima directa. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Nación-Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento a José Ómar Olaya Rivera por el delito de pánico económico. Posteriormente, un juez lo absolvió por atipicidad de la conducta y un Tribunal confirmó la decisión. El 7 de noviembre de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, la Nación-Fiscalía General de la Nación señaló que la privación de la libertad tuvo fundamento legal y probatorio. La Nación-Rama Judicial adujo que actuó de conformidad a la ley. El Banco Davivienda SA propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción e indebida acumulación de pretensiones. El 4 de noviembre de 201 O se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y el Banco Davivienda SA reiteraron lo expuesto. La Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio. El 8 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, porque la Fiscalía no se cercioró de que la conducta se adecuara a un tipo penal. La parte demandada, Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación que fue concedido el 16 de

accedió parcialmente a las pretensiones, porque la Fiscalía no se cercioró de que la conducta se adecuara a un tipo penal. La parte demandada, Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación que fue concedido el 16 de mayo de 2013 y admitido el 10 de julio siguiente. La recurrente esgrimió que la privación de la libertad no fue injusta, pues se ajustó a los requisitos exigidos en laExpediente nº. 47.511

Demandante: José Ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones ley. El 31 de julio de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación y el Banco Davivienda SA reiteraron lo expuesto. La parte demandante, La Nación-Rama Judicial, Departamento Administrativo de Seguridad y el Ministerio Público guardaron silencio. En Sala del 28 de febrero de 2020, el proyecto de fallo fue derrotado y en auto del 17 de septiembre de 2021, se ordenó remitir el expediente al Consejero siguiente en turno.

CONSIDERACIONES

l. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la

el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 CN y art. 86 CCA). 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencia! de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

(fundamento jurídico 3]. según el cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 (fundamento jurídico 1 ]. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 263 y 694, respectivamente, disponible en https://bit. ly/3gjjduK 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y

3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 (fundamento jurídico 3]. en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 7447 46, disponible en https://bit. ly/3gjjduKDemanda en tiempo 4 Expediente nº. 47.511

Demandante: José Ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuridicidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -1 de septiembre de 2003porque la demandante tuvo conocimiento de la antijuridicidad del daño reclamado desde el 26 de noviembre de 2001, fecha en que quedó en firme la providencia que confirmó la sentencia absolutoria [hecho probado 7 .11]. Legitimación en la causa

de noviembre de 2001, fecha en que quedó en firme la providencia que confirmó la sentencia absolutoria [hecho probado 7 .11]. Legitimación en la causa

4. José Ómar Olaya Rivera, Francys Felicidad Olaya Sánchez, Ligia Inés Rivera Sánchez, Emiro Andrés Olaya Rivera, Angelina de Jesús Olaya Caicedo Fernardina Sánchez de Rivera, Gloria Estella Rivera Sánchez, Luis Alberto Rivera Sánchez, Marina Rivera Sánchez, Martha Sofía Rivera Sánchez, Rodrigo Rivera Sánchez, Rosa Helena Rivera Sánchez, Jorge Luis Rivera Sánchez, Jairo de Jesús Rivera Sánchez, Mario Rivera Sánchez, Ofelia Rivera Sánchez, Juan Andrés Olaya Caicedo, Luis Carlos Olaya Caicedo, María del Carmen Olaya Caicedo, Amparo de Jesús Olaya Caicedo, Lilia Rosa Olaya Caicedo, María del Socorro Olaya Caicedo, Nicolás María Olaya Caicedo, María Margarita Olaya Caicedo, Alberto de Jesús Olaya Caicedo y José Gabriel Olaya Caicedo son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7 .13].

La Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.4 25 (fundamento jurídico

párr. 2 al 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 695, disponible en https.//bitly/3qjjduK.Expediente nº. 47.511

Demandante: José Ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imposición de la medida de aseguramiento, acusación y juzgamiento [hechos probados 7.6, 7.97.11 ]. El Banco Davivienda SA no está legitimado en la causa por pasiva, pues, aunque presentó la denuncia, con fundamento en el deber ciudadano de colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95.7

CN) y el deber de denuncia de las conductas punibles (art. 25 del Decreto 2700 de 1991 ), no es el titular de la acción penal, ni le corresponde investigar las conductas punibles. Esa facultad la tiene la Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 250 CN. El artículo 127 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, dispuso que le corresponde a los Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito, Municipales y Promiscuos: investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los Jueces del Circuito y Municipales. Por lo tanto, la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad­ DAS no es la llamada a responder por la privación de la libertad de José Ómar O laya Rivera, pues actuó en ejercicio de sus facultades de policía judicial y bajo la

y Municipales. Por lo tanto, la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad­ DAS no es la llamada a responder por la privación de la libertad de José Ómar O laya Rivera, pues actuó en ejercicio de sus facultades de policía judicial y bajo la coordinación y dirección del fiscal general y sus delegados, conforme al artículo 309 del Decreto 2700 de 1991.

11. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

111. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de acuerdo con el artículo 357 CPC .

Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa (f. 123-145 c. 6). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellose Expediente nº. 47.511

Demandante: José Ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1. El 31 de mayo de 1999, la apoderada del Banco Davivienda SA formuló denuncia penal por la circulación de un mensaje con información falsa, que ocasionó un retiro masivo de ahorradores, según da cuenta copia auténtica de la denuncia (f. 191-195 C. 6). 7.2. El 21 de junio de 1999, el DAS elaboró un informe de inteligencia en donde señaló que el emisor del mensaje fue José Ómar Olaya Rivera, según da cuenta

191-195 C. 6). 7.2. El 21 de junio de 1999, el DAS elaboró un informe de inteligencia en donde señaló que el emisor del mensaje fue José Ómar Olaya Rivera, según da cuenta copia auténtica del informe (f. 204-209 c. 6). 7.3. El 25 de junio de 1999, la Fiscalía Setenta y Dos de la Unidad de Delitos Financieros de la Secciona! Bogotá abrió investigación por el delito de pánico económico y ordenó oír en indagatoria a José Ómar Olaya Rivera, según da cuenta copia auténtica de la resolución (f. 217 c. 6). 7.4. El 30 de junio de 1999, el DAS capturó a José Ómar Olaya Rivera por el delito de pánico económico, según da cuenta copia auténtica del informe y el acta de derechos del capturado (f. 229 y 299 c. 6). 7.5. El 2 de julio de 1999, José Ómar Olaya Rivera rindió indagatoria dentro del proceso penal seguido en su contra, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia (f. 307 -315 c. 6). 7.6. El 7 de julio de 1999, la Fiscalía Setenta y Dos de la Unidad de Delitos Financieros de la Secciona! Bogotá impuso medida de aseguramiento a José Ómar Olaya Rivera por el delito de pánico económico, según da cuenta copia auténtica de 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad.

Olaya Rivera por el delito de pánico económico, según da cuenta copia auténtica de 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 377-3 78, respectivamente disponible en https://bit. ly/3qjjd uK7 Expediente nº. 47.511

Demandante: José ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones la providencia (f. 327-349 c. 6). 7.7. El 2 de noviembre de 1999, la Fiscalía Setenta y Seis de la Unidad de Delitos Financieros de la Secciona! Bogotá profirió resolución de acusación contra José Ómar Olaya Rivera por el delito de pánico económico, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 680-709 c. 2 y 3). 7.8. El 13 de diciembre de 1999, José Ómar Olaya Rivera solicitó la libertad provisional, según da cuenta copia auténtica del memorial (f. 734-735 c. 3). 7.9. El 16 de diciembre de 1999, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura concedió la libertad provisional a José Ómar Olaya Rivera, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 737-739 y 747 c. 3).

Buenaventura concedió la libertad provisional a José Ómar Olaya Rivera, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 737-739 y 747 c. 3). 7.1 O. El 30 de agosto del 2000, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura absolvió a José Ómar Olaya Rivera del delito de pánico económico, por atipicidad de la conducta, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 912-932 c. 3). 7.11. El 24 de octubre de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia de primera instancia, según da cuenta copia auténtica de la decisión (f. 1052-1093 c. 4 ). La providencia quedó ejecutoriada el 26 de noviembre de 2001, según da cuenta copia auténtica de la certificación expedida por la Secretaría (f. 122 c. 6). 7.12. El 23 de febrero de 2012, el INPE C certificó que José Ómar Olaya Rivera estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario desde el 9 de julio de 1999 hasta el 17 de diciembre de 1999, según da cuenta el original del documento (f. 1472 c. 4). 7.13. José Ómar Olaya Rivera es padre de Francys Felicidad Olaya Sánchez; hijo de Ligia Inés Rivera Sánchez; hermano de Emiro Andrés Olaya Rivera; nieto de Angelina de Jesús Olaya Caicedo y Fernardina Sánchez de Rivera y sobrino de Gloria Estella Rivera Sánchez, Luis Alberto Rivera Sánchez, Marina Rivera Sánchez, Martha Sofía Rivera Sánchez, Rodrigo Rivera Sánchez, Rosa HelenaExpediente nº. 47.511

Angelina de Jesús Olaya Caicedo y Fernardina Sánchez de Rivera y sobrino de Gloria Estella Rivera Sánchez, Luis Alberto Rivera Sánchez, Marina Rivera Sánchez, Martha Sofía Rivera Sánchez, Rodrigo Rivera Sánchez, Rosa HelenaExpediente nº. 47.511

Demandante: José Ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones Rivera Sánchez, Jorge Luis Rivera Sánchez, Jairo de Jesús Rivera Sánchez, Mario Rivera Sánchez, Ofelia Rivera Sánchez, Juan Andrés Olaya Caicedo, Luis Carlos Olaya Caicedo, María del Carmen Olaya Caicedo, Amparo de Jesús Olaya Caicedo, Lilia Rosa Olaya Caicedo, María del Socorro Olaya Caicedo, Nicolás María Olaya Caicedo, María Margarita Olaya Caicedo, Alberto de Jesús Olaya Caicedo y José Gabriel Olaya, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento

(f. 32-57 c. 6). La privación de la libertad en la Ley 270 de 1996

8. El daño está demostrado porque José Ómar Olaya Rivera estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 9 de julio de 1999 hasta el 17 de diciembre de 1999 [hecho probado 7.12]. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término "injustamente" se refiere a una actuación abiertamente

privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término "injustamente" se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales6. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima7, esta de conformidad con los artículos 67 y 70 de la Ley 270 de 1996.

9. La Fiscalía Setenta y Dos de la Unidad de Delitos Financieros de la Secciona! 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 [fundamento jurídico 2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico 11], y Sección Tercera, Subseccíón C, sentencia del 9 de julio de 2017, Rad. 54.932 [fundamento jurídico 12 y 13],

en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 237 y 717, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3qijduK9 Expediente nº. 47.5 11

Demandante: José ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones Bogotá impuso medida de aseguramiento a José ómar Olaya Rivera por el delito de pánico económico, con fundamento en el documento recaudado durante la diligencia de allanamiento y el informe técnico que lo señalaba como autor del correo electrónico, [hecho probado 7.6]. Así lo resaltó la providencia al indicar: [. . .] en la diligencia de allanamiento se incauta y se allega "Manual del Novicio al Hacking" (folios 88 a 101 e. o.) que en primera instancia que no se trata de un documento que hubiera estado siendo consultado en la sesión de navegación en internet que afirma el procesado se surtía en el prociso momento de la diligencia, sino que él mismo se encontraba guardado en "la computadora", lo que se afirma con fundamento en el texto del informe nº. 141 de 1 de julio de 19 99 (folios 11 O y1 11 ) y que a la letra dice: Como hallazgo no menos importante, se obtuvo un documento bajado de internet coma el cual nos da instrucciones acerca de cómo ser un aprendiz de hacker; lo más relevante de este documento es la parte que informa la forma de usar un ordenador dedicado (00) X25, una máquina o servidor, y teniendo esa línea por línea telefónica normal. [. . .] Y para aportar un argumento adicional que soporta nuestra conclusión anterior,

ordenador dedicado (00) X25, una máquina o servidor, y teniendo esa línea por línea telefónica normal. [. . .] Y para aportar un argumento adicional que soporta nuestra conclusión anterior, seanos permitido traer a colación la intervención final del perito en desarrollo de la diligencia de allanamiento adelantada en la casa de habitación del sumariado Ola/la Rivera coma que reposa en la correspondiente acta: "Agrega el perito en sistemas que se encon tró dentro del computador un archivo de 14 páginas que me indica como ser hacker y en su interior indica cómo se puede acceder a un ordenador denominado x 25". Luego no se trata es atender sin fundament o las manifestaciones exculpatorias del procesad o, sino de observar en forma crítica y analítica las mismas bajo el auspicio de la sana y razonada lógica visor legal válido de la prueba procesal penal. Sabemos que los dos mensajes liberados en internet, lo fueron con origen y autoría anónima y dentro de las lecciones del manual novicio de HACKING, precisamente se enseña en detalle, paso a paso, el camino electrónico a tomar en la red para llegar a na vegar, dejar información, recoger información, enviar mensajes electrónicos sin ser identificado, resguardando la identidad o autoría. Igualmente si atendemos a las manifestaciones claras y expresas del procesado, acerca de tener buen cuidado de hacer revisiones rutinarias y periódicas al equipo para desechar lo que no sirve, o no le interesa, afianzaremos en contrario como a partir de la conserva ción en archivo de su computador del manual de novicio en el ha cking, esto es, que sí era de su interés y le prestó un servicio, el de manejar la técnica del hacker [. . .]

partir de la conserva ción en archivo de su computador del manual de novicio en el ha cking, esto es, que sí era de su interés y le prestó un servicio, el de manejar la técnica del hacker [. . .] De donde colegimos, bajo reglas de la experiencia y en inferencia lógica la presencia de indicio necesario y grave [. . .] ¿P ero por qué signamos de grave y neces ario el indicio estructurado en legal forma ? ello acaece a consecuen cia de advertir como útil -potencialmenteel manual del novicio de Hacking, más no sólo por su servicio en la memoria del equipo de cómputo, sino por el efectivo empleo que de la técnica de iniciación de hackers se evidenció en el segundo mensaje enviado al Banco Davivienda SA el 28 de mayo de 19 99, luego en detrimento de la pretendida ajenitud aducida por el procesado encontramos que no se trató de un olvido y de una simple casualidad, sino de la implementac ión cierta de la maniobra fraudulenta finalmente desplegada y por ende su hallazgo nos advierte de aspectos de las fases del iter criminis previo a su ejecución (f 343-344 c. 6). Aunque el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventu ra absolvió a José10 Expediente nº. 47.51 1

Demandante: José ómar Olaya Rivera y otros Niega pretensiones ómar O laya Rivera al concluir atipicidad de la conducta [hecho probado 7 .1 O], su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con el indicio grave exigido. Como además no existe prueba en el proceso que acredite que la

privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con el indicio grave exigido. Como además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, se revocará la sentencia apelada y se negarán las pretensiones. 1 O. Según el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 8 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO : DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Davivienda SA.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚM PLASE ""'-CC..--fifi ¿ -

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Salvo voto

DAR/OAO