CE - 760012331000200503170011SENTENCIA20221027131819

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Radicación:

Demandante: REPARACIÓN DIRECTA 760012331000200503170 01 (47587)

JOSEFINA VERGARA ROJAS Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIODE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL Tema: Daños causados con armas de dotación oficial. Demandante no cumplió con la carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto ·por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. l. SÍNTESIS DEL CASO El 12 de agosto del 2003, el subteniente Gutiérrez (en adelante ST. Gutiérrez), Comandante de la patrulla del Ejército Nacional acantonada "en la vía al Mar que conduce a Buenaventura", en el sector denominado "La Guinea" del municipio de Dagua - Valle, le solicitó al José Alberto Galeano Urcué que le dijera a Jesús . Antonio Morales Valero (conocido como Chucho) que se presentara en el puesto militar. Ese mismo día, Jesús Antonio Morales Valero, acudió al campamento militar en camparía de José Alberto Galeano Urcué y de Edimer Aguilar Vergara, en donde fue inform:ado por el ST. Gutiérrez que quien lo requería era el Cabo Mendoza y que

en camparía de José Alberto Galeano Urcué y de Edimer Aguilar Vergara, en donde fue inform:ado por el ST. Gutiérrez que quien lo requería era el Cabo Mendoza y que debían difigirse al "5° túnel de la vía". Los demandantes afirman que una vez que Jesús Antonio Morales Valero, José Alberto Urcué y Edimer Aguilar Vergara llegaron al interior del túnel referido fueron abordados por tres miembros de la unidad militar, quienes les dispararon a quemarropa con arma de fuego e hifieron con arma blanca en diferentes partes del ,, 1Radicación: 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros cuerpo al menor Edimer Aguilar Vegalara. Manifiestan que Edimer Aguilar Vegalara falleció por estas lesiones y que su cuerpo fue arrojado por los militares al río Dagua. Los demandantes consideran que la Nación ....: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte de Edimer Aguilar Vegalara, pues, a su juicio, estos son "actos arbitrarios cometidos por el Ejército eri la prestación del servicio".

11. ANTECEDENTES

1. Demanda El 12 de agosto de 20051, Josefina Vergara Rojas, en nombre propio y en representación de Lina Marcela Aguilar Vergara; y Edilma Vergara Rojas, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados • con la muerte de Edimer Aguilar Vergara.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad

que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados • con la muerte de Edimer Aguilar Vergara. Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; y por daño emergente y lucro cesante, lo que se determine en el curso del proceso. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 12 de agosto de 2003, siendo aproximadamente las 20:00 horas, en la vía al mar que conduce al municipio de Buenaventura, en el sitio denominado "La Guinea" del municipio de Dagua - Valle, el "ST. Gutiérrez", Comandante de la patrulla del Ejército Nacional adscrita al Batallón "Batalla Palacé" de Buga, acantonada en el sitio mencionado, le solicitó á José Alberto Galeano Urcué que le dijera a Jesús Antonio Morales Valero (conocido como Chucho) que se presentara en· el puesto militar. Sostiene que inmediatamente Jesús Antonio Morales Valero acudió al llamado en compañía de José Alberto Galeano Urcué y del menor Edimer Aguilar Vergara y• que, una vez en el campamento militar, el Comandante les informó que quien 1 FI. 1 a 13, e 1. 2 1Radicación: 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros requería "a Chucho" era el Cabo Mendoza, indicándoles que se dirigieran al 5° túnel de la vía. Indica que al llegar a este túnel fueron abordados por el Cabo Mendoza y dos soldados de la unidad militar, quienes les dispararon a quemarropa, sin mediar discusión alguna.

de la vía. Indica que al llegar a este túnel fueron abordados por el Cabo Mendoza y dos soldados de la unidad militar, quienes les dispararon a quemarropa, sin mediar discusión alguna. Asevera que Jesús Antonio Morales Valero fue herido en el tórax por un disparo de arma de fuego, pero se tiró al vacío y logró escapar de la agresión. Asimismo, José Alberto Galeano Urcué resultó herido con amia blanca, pero logró huir del asalto militar. Sin embargo, Edimer Aguilar Vergara no tuvo la misma suerte, pues fue dado de baja y arrojado al barranco que cae al río Dagua, luego de ·recibir una herida de arma de fuego en la cabeza y de arma blanca en diferentes partes del cuerpo. Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército .. Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados con la muerte de Edimer Aguilar Vergara, pues, a su juicio, estos son "actos arbitrarios cometidos por el Ejército en la prestación del servicio".

2. Contestación El 6 de septiembre de 20052, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió lá demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional3 sostuvo atenerse a ki probado en el proceso.

3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 28 de julio de 20084 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclúsión y presentar concepto, respectivamente. 2 Fl. 16 a 17, C. 1. 3 FI. 28 a 29, C. 1. 4 FI. 59, C. 1.

alegar de conclúsión y presentar concepto, respectivamente. 2 Fl. 16 a 17, C. 1. 3 FI. 28 a 29, C. 1. 4 FI. 59, C. 1. 3Radicación: 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros 3.1. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional5 alegó que, aunque se probóJa muerte de Edimer Aguilar Vergara, no existía prueba que permitiera concluir que los hechos fueron ejecutados por personal militar. 3.2. El extremo activo y el Ministerio Público guardaron silencio6.

4. Sentencia de primera instancía Mediante sentencia del 23 de septiembre de 20117 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, porque indiciariamente encontró probada la falla en el servicio del Ejército Nacional, consistente en la actuación ilegal que atentó contra la vida y la integridad de Edimer Aguilar Vergara.

Al efecto, sostuvo que: "[. . .] dada la gravedad de los in dicios esbozados, relativos a la presencia del Ejército en el lugar donde se halló el. cadáver de la víctima; a la coinciden cia con los nombres y apellidos de los agresores señalados por los lesion ados, con los nombres de/ Ejército Nacional que prestaban servicio el día de los hechos; a la similitud de las lesione s causadas a los denunciantes con las propinadas al occiso Edimer Vergara Aguilar (sic); a la coincidencia entre la hora que se presentaron al campamento en busca del teniente Gutiérrez con la hora probable de la muerte del menor Vergara, circunstancias que se ratifican con los

propinadas al occiso Edimer Vergara Aguilar (sic); a la coincidencia entre la hora que se presentaron al campamento en busca del teniente Gutiérrez con la hora probable de la muerte del menor Vergara, circunstancias que se ratifican con los testimonios rendidos por las víctimas directas, señores Jesús Antonio Morales • Va/ero y José Alberto Ga/eano Urcué, quienes con trario a Jo expuesto por la parte demandada no tienen nJngún interés en las resultas del proceso, habida cuenta que no son demandan tes, le permiten a esta Sala de Decisión inferir lógicamente que hay Jugar a imputar responsab ilidad administrativa en cabeza del Ejército Nacion al, por los hechos ocurridos el 12 de agosto de 2003, en los que resultó muerto el menor Edimer Aguilar Vergara, bajo el título de imputación de falla en el servicio, habida cuenta que los miembros de .la en tidad demandada, actuaron por fuera de la legalidad al atentar contra la vida y la integridad de la población civil". 5 FI. 60 a 64, C. 1. 6 FI. 65, C. 1 7 FI. 77 a 90, C.Ppal. 4Radicación: 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros En la parte resolutiva el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó al Ministerio de Defe.nsa - Ejército Nacional a pagar: por perjuicios morales la suma de 100 SMLMV a Josefina Vergara Rojas, 50 SMLMV a Lina Marcela Aguilar Vergara y 25 SMLMV a Edilma Vergara Rojas; y por lucro cesante, la suma de $33.324.928 a Josefina Vergara Rojas.

5. Recurso de apelación

y 25 SMLMV a Edilma Vergara Rojas; y por lucro cesante, la suma de $33.324.928 a Josefina Vergara Rojas.

5. Recurso de apelación El 1 º de febrero de 2012 la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido el 30 de noviembre de 20128 y admitido el 12 de agosto de 20139. 5.1. La recurrente10 reiteró que no existía prueba para concluir que los hechos que d_ieron lugar a la muerte de Edimer Aguilar Vergara fueron ejecutados por personal militar.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 2 de septiembre de 201311 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Los demandantes, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio12.

111. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la senten-cia proferida el 23 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del 8 FI. 15 0 a 151 , C.Ppal. 9 FI. 16 5, C. Ppal.. 10 FI. 97 a 16 6, C. Ppal.

-11 FI. 16 7, C. Ppal. 12 FI. 168, C. Ppal. 5Radicación 760012331000200503170 01 (47587) Demandante· Josefina Vergara Rojas y otros Valle del Cauca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda,

12 FI. 168, C. Ppal. 5Radicación 760012331000200503170 01 (47587) Demandante· Josefina Vergara Rojas y otros Valle del Cauca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación 13 , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132, numeral 6, del Código Contencioso Administrativo.

2. Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatai distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8614 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a la Nación - Ministerio de Defensa

• Ejército Nacional.

3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general15 , estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser 13 La pretensión mayor de la demanda corresponde a los perjuicios materiales, estimadofén la suma de $300.000.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($190.500.000) del año en que ésta se presentó.

13 La pretensión mayor de la demanda corresponde a los perjuicios materiales, estimadofén la suma de $300.000.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($190.500.000) del año en que ésta se presentó. 14 "Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública." 15 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: "La caducidad es una institución jur/dico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de·un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia." 6Radicación 760012331000200503170 01 (47587)

esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia." 6Radicación 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción 16, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos. Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una

mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure17 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún 16 Consejo de Estado .. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 " ... e/ derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de /os plazos que señala el legislador (. . .). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que /as situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el_ concepto de derechos adquiridos 17 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: "Para garantizar la seguridad jurídica de /os sujetos procesa/es, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en /os eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término especifico. Las partes tienen la carga procesal-de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante· la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es

tienen la carga procesal-de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante· la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declarar/a de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial". 7Radicación: 76001233100()200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara RoJas y otros reconocimiento o protección dfi la justicia18,_ cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de . reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inm.ueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que Edimer Aguilar Vergara falleció el 12 de agosto de 200319; y ii) que la demanda se presentó el 12 de agosto de 2005, es decir, dentro de los dos (2) años establecidos en la ley procesal vigente.

4. Legitimación en la causa 4.1. Josefina Vergara Rojas (madre), Lina Marcela Aguilar Vergara (hermana), y

dos (2) años establecidos en la ley procesal vigente.

4. Legitimación en la causa 4.1. Josefina Vergara Rojas (madre), Lina Marcela Aguilar Vergara (hermana), y Edilma Vergara Rojas (tía), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, en razón a que conformaban el núcleo familiar de Edimer Aguilar Vergara (victima), según dan cuenta las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento20. 4.2. La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente fi\ . ,; representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, pues en la demanda se alega que miembros del Batallón "Batalla Palacé" de Buga (Valle) asesinaron a.

Edimer Aguilar Vergara. 18 Corte Consti tuci onal. Sentencia C-57 4 de 19 98: " ... [ s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien; dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado". 19 FI. 18, C.1. 'º FI. 4 a 8, C1 .

sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado". 19 FI. 18, C.1. 'º FI. 4 a 8, C1 . 8t ' ,

5. Problema jurídico Radic ación 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros Corresponde a la Sala determinar si la muerte de Edimer Aguilar Vergara es atribuible a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

6. Solución al problema ju rídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre: i) la responsabilidad del Estado y ii) el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial. 6.1. Consi deracio nes generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 19 91 21 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho22, que contraría el orden legal23 o que está desprovista de una causa que la justifique24, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida25, violando de manera directa el principio alterum non /aedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre26. 21 "Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre26. 21 "Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". 22 Consejo de Estado, Sección Tercera·. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 23 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Respon sabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 25 Cosso. Benedetta. Respons abilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsab ilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffré Editare, 2009, Milán, Italia. 26 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: "cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya ' 9Radicación: 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros La imputación no es otra cosa que la atribución jurídica y fáctica que del daño

' 9Radicación: 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros La imputación no es otra cosa que la atribución jurídica y fáctica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita. hacer la atribución en el caso concreto27_ Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem /aedere. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 201 2, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso". No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública34, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo. trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la

trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria". Corte Suprema de Justicia. Sala de. Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 19 68. Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: "La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable. En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista." Hinestrosa, Fernando., "Devenir del derecho de daños", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.0 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 101

Radicación : 760012331000200503170 01 (47587) Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos35.

Demandante: Josefina Vergara Rojas y otros Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos35.

Lo anterior no obsta para que ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando esta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y, en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto. Justamente; esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 200936, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo. Dicho proveído textualmente refirió: "19. 1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, Jo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la

resarcir los daños que su materialización determine, Jo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor. En consecuencia, cuando. el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19. 2. No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar'G7 Bajo el an_terior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de