CE - 760012331000201000966021SENTENCIA20230922110843

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14 ) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001 -23 -31 -000 -201 0-00966 -02 ( 0707 -2023 ).

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI

Demandado: Leonel Moreno Cobo – Martha Lucía Galeano

Casanova 1

Temas: Pensión convencional de los trabajadores de las empresas municipales de Cali – EMCALI .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de l 21 de octubre de 2022 , proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 2, que negó las súplicas de la demanda y se abst uvo de imponer conden a en costas a EMCALI EICE E.S.P.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda. 3

2. Las Empresas Municipales de Cali -en adelante EMCALI -, a

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda. 3

2. Las Empresas Municipales de Cali -en adelante EMCALI -, a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, demandaron la nulidad de la Resolución Resolución 1215 de l 13 de

1 Sucesora procesal. 2 Con ponencia de la Magistrada Ana Margoth Chamorro Benavides. 3 Folios 78 y s.s. del cuaderno principal.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 junio de 19 95, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión convencional a favor del señor Leonel Moreno Cobo.

3. A título de restablecimiento solicit aron la liquidación, pago y reintegro de las sumas de dinero canceladas a partir del momento en que se profirió el acto administrativo, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses moratorios y ajustes, conforme con lo señalado en el artículo 178 del C.C.A .

2.2. Hechos que fundamentan la demanda.

4. El señor Leonel Moreno Cobo trabajó para EMCALI EICE ESP desde el 14 de enero de 1976 hasta el 4 de febrero de 1995.

2.2. Hechos que fundamentan la demanda.

4. El señor Leonel Moreno Cobo trabajó para EMCALI EICE ESP desde el 14 de enero de 1976 hasta el 4 de febrero de 1995.

5. El último cargo desempeñado fue el de d espachador en la Sección Almacenes, Departamento de Servicios Técn icos , Gerencia de Energía , categoría 059, cargo 054.001 Code 16100920.

6. EMCALI suscribió con los sindicatos de trabajadores la convención colectiva de trabajo 1994 -1995 , que benefici ó exclusivamente a los trabajadores oficiales, por lo que no podía hac er extensiva tal convención a los empleados públicos, condición que ostentaba el señor Moreno Cobo con el cargo que había desempeñado, de acuerdo con el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

7. Por Resolución 1215 de 13 de junio de 1995 EMCALI le reconoció una pensión de jubilación en monto del 90% de lo devengado por todo concepto en el último año de servicio, es decir, por $660.250, con fundamento en la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983 y com oquiera que el señor Leonel Moreno Cobo contaba con más de 20 años y más de 50 años de edad pues nació el 9 de marzo de

1943.

8. En atención a que laboró en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1 .° de febrero de 1962 hasta el 15 de febrero de 1964 , l a participación de esa ca rtera ministerial s e fijó en la suma de $32.721, la cual aceptó.

desde el 1 .° de febrero de 1962 hasta el 15 de febrero de 1964 , l a participación de esa ca rtera ministerial s e fijó en la suma de $32.721, la cual aceptó.

9. Se dispuso que el pago total lo asumiría de manera directa EMCALI quien repetiría contra el Ministerio por la suma mensual a su cargo y en su artículo segundo se estableció que cuando el ISS asumiera el riesgo de vejez, EMCALI únicamente pagaría el mayorNulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 valor generado entre la pensión legal y la extralegal.

2.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

10. Como concepto de violación, argumentó que se desconocieron:

• Constitución Política: el preámbulo y los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 48, 53, 83 y 150 - Código Contencioso Administrativo: artículo 2.°. - Ley 33 de 1985: artículos 1.° y 3.°. - Ley 62 de 1985: artículo 1.°.

11. Como concepto de violación señaló que el señor Moreno Cobo no tenía derecho a percibir una pensión convencional por parte de Las Empresas Municipales de Cali, debido a la calidad de em pleado

• Ley 62 de 1985: artículo 1.°.

11. Como concepto de violación señaló que el señor Moreno Cobo no tenía derecho a percibir una pensión convencional por parte de Las Empresas Municipales de Cali, debido a la calidad de em pleado público que ostentaba. En ese sentido, expuso que se realizó el reconocimiento , contrariando el ordenamiento legal, comoquiera que dicha convención sólo beneficiaba a los trabajadores oficiales.

2.4. Contestación de la demanda.

2.4.1. El curador ad litem de l señor Leonel Moreno Cobo se opuso a las pretensiones de la demanda.

12. Al efecto indicó que el señor Moreno Cobo falleció en el año 2009 por lo que la entidad debió demandar a los herederos determinados e indeterminados o en su defe cto , al albacea con tenencia de los bienes del señor Leonel Moreno Cobo para que ejercieran su derecho a la defensa.

13. Propuso la s siguientes excepci ones:

• Caducidad de la acción : al indicar que al te nor de lo señalado en los artículos 85 y 136 del CCA y 97 y 164 del CPACA, la demanda de lesividad debe formularse dentro de los dos años siguientes a partir de la notificación del acto administrativo. Sin embargo, en este caso el reconocimiento pensional se produjo en el a ño 1995 y la demanda se presentó en el año 2010.

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : Para esta excepción insistió en que debió demandarse a los herederosNulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : Para esta excepción insistió en que debió demandarse a los herederosNulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 del señor Leonel Moreno Cobo toda vez que su deceso tuvo lugar en el año 2009.

• Falta de a gotamiento del requisito de procedibilidad.

• Prescripción de las acciones laborales.

• Buena fe.

• Prescripción.

2.4.2. La sucesora procesal.

14. En atención al fallecimiento del señor Leonel Moreno Cobo mediante auto del 9 de noviembre de 2021 4, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso tener como sucesora procesal a la señora Martha Luc ía Galeano Casanova .

Posteriormente, mediante auto del 28 de febrero de 2022 5 se ordenó practicar su emplazamiento y por auto del 18 de julio del m ismo año, se designó al abogado Mauricio Londoño Uribe como curador ad litem de la señora Galeano Casanova.

15. El curador ad litem contestó la demanda 6 en escrito en el cual reiteró los argumentos y las excepciones propuestas respecto de l

señor Moreno Cobo.

2.5. Sentencia de primera instancia 7

16. En sentencia de l 21 de octubre de 2022 , el Tribunal

reiteró los argumentos y las excepciones propuestas respecto de l señor Moreno Cobo.

2.5. Sentencia de primera instancia 7

16. En sentencia de l 21 de octubre de 2022 , el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de conden ar en costas a la parte demandante.

17. Para adoptar esta decisión aclaró en primer lugar que como la acción perseguía la nulidad del acto administrativo que reconoció una prestación periódica, p or tanto, el derecho de acción no est aba sometido a caducidad. Además, los derechos pensionales no podían ser objeto de conciliación, por tratarse de derechos irrenunciables.

4 Expediente digitalizado sistema SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=7 60012331000201001602021100103 5 Ibidem. 6 Archivo 3 4 del expediente digitalizado sistema SAMAI. 7 Archivo 43 del expediente digitalizado sistema SAMAI.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

18. Posteriormente se refirió al marco normativo y con ello a la naturaleza de los empleos de Emcali E.I.C.E., a los Acuerdos 050 de 1961 y 014 de 1996 y el artículo 5 .° del Decreto 3135 de 1968,

naturaleza de los empleos de Emcali E.I.C.E., a los Acuerdos 050 de 1961 y 014 de 1996 y el artículo 5 .° del Decreto 3135 de 1968, de los cuales extrajo que por regla general las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, excepto quienes ejecutan las actividades de dirección o confianza que son empleados públicos, de acuerdo con los estatutos internos respectivos.

19. A renglón seguido se refirió al alcance del derecho a la negociaci ón colectiva de los empleados públicos, y resaltó que estos s ólo se podían ver beneficiados de normas extralegales en los casos en los que hubieran consolidado su derecho con anterioridad al 30 de junio de 1997, como se estableció en la sentencia C -410 de 1997, relativa a la constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, si consolidaron su situación jurídica pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 por los efectos de los fallos de constitucionalidad ex -nunc , tienen derecho a que su pensión se pague o continúe pagando según la norma extralegal que sirvió de fundamento para adquirir el derecho.

Esto, además, con sustento en los Convenios Internacionales de la OIT 151 8, y 154 9, adoptados por la legislación nacional.

20. Luego , analizó el tema de la Resolución 104 de 1983 y efectos de la sentencia de nulidad de 2 de octubre de 199 6 y , entró a examinar el caso concreto , donde e stableció que e l señor Leonel

20. Luego , analizó el tema de la Resolución 104 de 1983 y efectos de la sentencia de nulidad de 2 de octubre de 199 6 y , entró a examinar el caso concreto , donde e stableció que e l señor Leonel Moreno Cobo acumuló un tiempo de servicio de 21 años y 14 días y, su último cargo fue el de d espachador en la Sección Almacenes, Departamento de Servicios Técnicos de la Gerencia de Energía , categoría 059, cargo 054.001 , Code 16100920 , de Emcali – EICE .

Además, cumplió 50 años de edad el 9 de marzo de 1993.

21. Por el lo, EMCALI le reconoció una pensión de jubilación a través del acto demandado Resolución 1215 de 13 de junio de 1995 en un porcentaje del 90% de lo devengado por todo concepto en el último año de servicio, con fundamento en la Resolución 0104 de l 4 de octu bre de 1983 y en atención a que contaba con más de 20 años de servicio y más de 50 años de edad.

22. Indicó que el señor Moreno Cobo falleció el 9 de septiembre de 2009 y la señora Martha Lucía Galeano Casanova solicitó el

8 «[S] obre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública». 9 «[S] obre el fomento de la negociación colectiva».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

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Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, que le fue denegada por Resolución 4119 de l 4 de mayo de 2012, con fundamento en que no acreditó convivencia y dependencia económica. Luego, por sentencia de l 8 de noviembre de 2013 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali ordenó el reconocimiento pensional a partir de la fecha de deceso del causa nte. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, mediante providencia del 16 de diciembre de 2013.

23. Como consecuencia, Colpensiones med iante Resolución GNR 224550 de l 18 de junio de 2014 reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobreviviente en favor de la señora Martha Lucía Galeano Casanova en su calidad de compañera permanente del causante y EMCALI mediante Resolución 002420 de l 17 de septiembre de 2014 asumió el pago en la proporción correspondiente.

24. Estimó entonces que el señor Leonel Moreno Cobo a la fecha del reconocimiento pensional había acumulado más de veinte años de servicio y tenía más de 50 años de edad y pese a que acreditó la condición de empleado público dadas su s labores administrativas, no tenía derecho al reconocimiento de una pensión

del reconocimiento pensional había acumulado más de veinte años de servicio y tenía más de 50 años de edad y pese a que acreditó la condición de empleado público dadas su s labores administrativas, no tenía derecho al reconocimiento de una pensión con base en disposiciones internas de la entidad. Sin emb argo, el reconocimiento pensional extralegal se convalidó en virtud de lo dispuesto por el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dado que adquirió su estatus pensional a partir del 4 de febrero de 1995, es decir, antes de la sentencia de nulidad de la Resolución 104 de 1983 proferida el 2 de octubre de 1996, por lo que tiene un derecho adquirido por ser convalidado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

25. En conclusión, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a cargo de la entidad demandante.

2.6. Recurso de apelación. 10

26. En primer lugar, se refirió al «[…] reajuste del artículo 116 de la Ley 6 de 1992», del cual indicó que no era procedente en este caso porque era aplicable solamente para las pensiones del orden

10 Expediente hibrido. Aparte digitalizado Aplicativo SAMAI .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 nacional , de acuerdo con lo señalado en sentencias de la Corte Constitucional C-1336 del 2000, C -409 de 1994, C -009 de 1996, y C-531 de 1995 y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 10 de septiembre de 1998.

27. Igualmente, el acto administrativo demandado, Resolución 1215 de junio 13 de 1995, v ioló el tope del 75% del salario promedio del último año devengado por el servidor público para liquidar su pensión de jubilación establecido en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y , tales derechos prestacionales sólo pueden ser regulados por el Congreso de la República. Además, el pensionado tenía la condición de empleado público, razón por la cual no podía beneficiarse de convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 C.S.T. y demás normas concordantes.

28. Finalmente indicó que el soporte j urídico del acto administrativo que reconoció derechos pensionales, como es la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 fue declarada nula mediante la sentencia del 17 de febrero 1997, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, hecho que reitera la ilega lidad de la resolución que reconoció la prestación pensional al señor Leonel Moreno Cobo.

2.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia

Estado, hecho que reitera la ilega lidad de la resolución que reconoció la prestación pensional al señor Leonel Moreno Cobo.

2.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia

2.7.1. EMCALI presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos del recurso de apelación 11.

2.7.2. Tanto la parte accionada como el Ministerio Público guardaron silencio 12.

II. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

29 . De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

11 Índice 9 del aplicativo SAMAI. 12 Índice 10 aplicativo SAMAI. 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

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30. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

30. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 14, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante; en el caso de la referencia, se observa que únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso.

3.2. Problema Jurídico.

31. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 1215 del 13 de junio de 1995 , por medio de la cual EMCALI reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor Leonel Moreno Cobo con fundamento en una Convención Colectiva de Trabajo ?

3. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.3.1. La naturaleza jurídica de EMCALI

32. Para efectos de resolver la presente controversia, resulta imperativo hacer un recuento de la normativa que ha determinado la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Cali -EMCALI -.

33. El Concejo municipal de Cali expidió el Acuerdo 50 de 1961 a través del cual se constituyeron las Empresas Municipales de Cali como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, cons ervación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de

como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, cons ervación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Merca do y de Ferias, y el Matadero Municipal».

34. Más adelante se expidió la Ley 142 de 1994, y en esta se determinó que aquellas empresas que prestan servicios públicos debían constituirse en sociedades por acciones. Sin embargo, precisó que las entidades descentralizadas , bien sea del orden nacional o del orden territorial cuyos propietarios no desearan que

14 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argument os expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.»Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado.

35. Es así como el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se

su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado.

35. Es así como el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4 .º), a partir del 1 de enero de 1997.

3.3.2. La naturaleza de lo s empleados de EMCALI

36. A partir del anterior recuento, se advierte que los trabajadores de EMCALI tuvieron el régimen que les aplica a los empleados de los establecimientos públicos hasta el 31 de diciembre de 1996 , y, a partir del 1 .° de enero de 1997 , su tratamiento corresponde al de quienes prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, por lo a continuación se analizan las disposiciones que se refieren a la calidad de estos servidores.

37. En ese sentido, se observa que en el Decreto Ley 3135 de 1968 15 se fijaron los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales al servicio del

Estado, en los siguientes términos:

«[…] Artículo 5º. - Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos ; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento d e obras públicas son trabaj adores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales ; sin embargo, los estatutos de dichas empresas

obras públicas son trabaj adores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales ; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisará n qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

38. Como se puede advertir, hasta el 31 de diciembre de 1996, quienes prestaban sus servicios a favor de las Empresas Municipales de EMCALI, por regla general, tenían la calidad de empleados públicos por tratarse de servidores vinculados a un establecimiento público.

39. Ahora bien, tal como quedó consignado en la misma normativa, por regla general, las personas que pres tan sus servicios en las

15 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestaci onal de los empleados públicos y trabajadores oficiales.»Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo que desempeñen actividades de dirección o confianza.

40. Una vez mutó la naturaleza de EMCALI se expidió la Resolución GG -7447 de 24 de noviembre de 1997 16 «por medio del cual se

dirección o confianza.

40. Una vez mutó la naturaleza de EMCALI se expidió la Resolución GG -7447 de 24 de noviembre de 1997 16 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de

Cali» .

41. Posteriormente, el Concejo de Cali a través del Acuerdo 34 de 15 de enero de 1999 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Indus trial y Comercial de Cali EMCALI E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad , pero este fue declarado nulo a través de la sentencia del 25 de marzo de

2004 17.

42. Es pertinente poner de presente que a través de l a Resolución 90 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de EMCALI adoptó la estructura orgánica de la empresa.

43. Así las cosas, hasta el 31 de diciembre de 1996, los trabajadores de EMCALI tenían la calidad de empleados públicos por regla gener al. Por el contrario, a partir del 1 .° de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y e xcepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.

3. 3.3. Competencia para la fijación del régimen pensional

44. La Constitución Política de 1991, dispone, en su artículo 150,

las previsiones legales que rigen la materia.

3. 3.3. Competencia para la fijación del régimen pensional

44. La Constitución Política de 1991, dispone, en su artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocim iento de la pensión de jubilación de los empleados

16 Folios 198 y 199 cuaderno de antecedentes. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2004, expediente 3436 -2002, magistrado ponent e: Nicolás Pájaro Peñaranda.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 públicos, tema sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C -510 de 14 de julio de 1999 18 al señalar:

«El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la refor ma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ej ecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos , entre otros servidores del Estado, en donde la función del

de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ej ecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos , entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para l os asuntos específicamente señalados por la propia Constitución» . (Negrilla de la Sala).

45. De acuerdo con lo anterior se tiene que es ilegal cualquier disposición al respecto, establecida en: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos muni cipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tema.

46 . Al respecto la Ley 4ª de 1992, dispuso en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional, y que cualquier régimen salarial o prestacional que se estable zca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.

47. De acuerdo con lo señalado se tiene que es de reserva legal todo lo rela cionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo

47. De acuerdo con lo señalado se tiene que es de reserva legal todo lo rela cionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso, por lo que no es posibl e que una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, pueda arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad.

18 M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado : 76001233100020100096602 (0707 -2023) .

Dem andante: EMCALI .

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3. 3.4. La pensión convencional de trabajadores oficiales y empleados públicos

48. Respecto de la posibilidad de que los empleados públicos se beneficien de las convenciones colectivas, esta Sala ha señalado:

«En relación con este aspecto, el Convenio 151 de l a Organizació n Internacional del Trabaj o, prevé:

«[…] Artículo 1

1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabaj o.

[…] Artículo 7 Deberán adoptar se, de ser necesario, medidas adecuadas a las

empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabaj o.

[…] Artículo 7 Deberán adoptar se, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de pro