CE - 760012331000201002092021SENTENCIASENTENCIA20221201093254

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649)

Demandante: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO (FONADE)

Demandado: CONSTRUCTORA CARPOL LTDA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – NULIDAD DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN Y DEL CONTRATO CELEBRADO

Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la discusión acerca de la legalidad del acto de adjudicación y del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, por cuanto con posterioridad a la audiencia de adjudicación, en una revisión de la calificación de las propuestas el comité evaluador de Fonade determinó que la media aritmética era otra y el oferente adjudicatario quedaba en segundo lugar en el orden de elegibilidad.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 588 a 598 cdno. ppal.), en los siguientes términos:

“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el

(fls. 588 a 598 cdno. ppal.), en los siguientes términos:

“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el Sistema Justicia XXI.

TERCERO.- LIQUIDAR los gastos del proceso conforme se ordenó en el auto admisorio de la demanda y previa solicitud, DEVOLVER si existieren, los remanentes a la parte demandante ” (fl. 598 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2010 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 315 330 cdno. no.2

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1. con las siguientes súplicas:

“LAS PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD de la[s] Resoluciones No. 101 de 2008 por medio de la cual se adjudicó el Contrato 2082962 a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA y No. 122 de 2008, por medio de la cual se aclaró la Resolución No. 101, por encontrarse viciadas por falsa

101 de 2008 por medio de la cual se adjudicó el Contrato 2082962 a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA y No. 122 de 2008, por medio de la cual se aclaró la Resolución No. 101, por encontrarse viciadas por falsa motivación y desviación de poder, causales de nulidad establecidas por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior, se DECLARE que el Contrato 2082962 celebrado entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE – y la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA se encuentra viciado por objeto y causa ilícita de conformidad con los artículos 1519 y 1524 del Código Civil, y se encuentra incurso en las causales de nulidad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

TERCERA.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores se ORDENE a la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA la devolución de los dineros pagados como reconocimiento de las prestaciones ejecutadas del contrato No. 2082962.

CUARTA.- Que se CONDENE en costas y agencias en derecho de la presente tramitación a la parte demandada, si llegare a oponerse a estas pretensiones, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL. - De no accederse a lo solicitado en la pretensión tercera de las pretensiones principales, solicito al Honorable Tribunal DECLARAR que, no hay lugar

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRINCIPAL. - De no accederse a lo solicitado en la pretensión tercera de las pretensiones principales, solicito al Honorable Tribunal DECLARAR que, no hay lugar a reconocimiento de utilidad alguna a favor de la CONSTRUCTORA CARPOL LTDA, y a cargo de mi representada.” (fl. 316 cdno. no. 1).

2. Hechos

Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. Fonade y el Ministerio de Educación Nacional celebraron en el año 2008 el convenio no. 197013 con el objeto de llevar a cabo la “construcción de una infraestructura educativa ubicada en el sector de Potrero Grande, en el municipio

de Cali, Departamento del Valle” (fl. 317 cdno. no. 1).3

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1. El 19 de septiembre de 2008, mediante la Resolución no. 510 Fonade abrió la licitación pública no. 0162008 con el objeto de contratar la “construcción de una infraestructura educativa ubicada en el sector de Potrero Grande, en el municipio de Cali, Departamento del Valle del Cauca” (fl. 317 ibidem ), proceso de selección que se cerró con 69 propuestas.

1. El 20 de noviembre de 2008, Fonade llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación en la que, de acuerdo con lo recomendado por el comité asesor , la

que se cerró con 69 propuestas.

1. El 20 de noviembre de 2008, Fonade llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación en la que, de acuerdo con lo recomendado por el comité asesor , la licitación pública no. LP162008 fue adjudicada a la empresa Constructora Carpol

Ltda.

1. El 25 de noviembre de 2008, el comité asesor y evaluador de Fonade emitió un documento aclaratorio en el que advirtió que el valor de la media aritmética cambió de $5.680.259.450,4 a $5.677.954.916,76 y, por lo tanto, que la asignación de puntaje de los oferentes cambió el orden de elegibilidad y la Constructora Carpol Ltda se desplazó al segundo lugar y que en el primer orden quedó el consorcio DPC.

1. El 1 de diciembre de 2008, Fonade a través de la Resolución no. 101 adjudicó la licitación pública no. 0162008 a la Constructora Carpol Ltda; e l 12 de diciembre siguiente, a través de la Resolución no. 122, se precisó el contenido de la Resolución no. 101 y se determinó que adquiría vigencia desde el 20 de noviembre de 2008, fecha en la que se celebró la audiencia de adjudicación.

1. El 18 de diciembre de 2008, Fonade solicitó a la Constructora Carpol Ltda manifestar su consentimiento expreso y escrito para revocar la adjudicación de la licitación no. 0162008 contenida en la mencionada Resolución no. 101 de 2008, petición que aquella atendió de manera negativa.

1. El 26 de diciembre de 2008, Fonade suscribió con la Constructora Carpol Ltda el

petición que aquella atendió de manera negativa.

1. El 26 de diciembre de 2008, Fonade suscribió con la Constructora Carpol Ltda el contrato no. 2082962, sin que pudiera ser suspendido de manera unilateral por parte de Fonade.4

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3. Fundamento de la demanda

En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente:

Las Resoluciones números 101 y 122, ambas emitidas en el 2008 por Fonade, y el contrato no. 2082962 suscrito con la Construtora Carpol Ltda en cumplimiento de aquellas, adolecen de nulidad por haber sido proferidos con falsa motivación , desviación de poder, objeto y causa ilícitos por el hecho de desconocer lo dispuesto en los numerales 5 y 8 del artículo 24 y artículo 29 de la Ley 80 de 1993, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, artículos 1519 y 1524, pues, se adjudicó y suscribió el contrato no. 2082962 con el oferente que luego de la segunda verificación de la evaluación por parte del comité evaluador no quedó en el primer orden de elegibilidad.

4. Posición de la parte demandada

A través de escrito radicado el 7 de octubre de 2011 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las

elegibilidad.

4. Posición de la parte demandada

A través de escrito radicado el 7 de octubre de 2011 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las súplicas (fls. 363 a 385 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:

1. El proceso de selección, en la modalidad de licitación pública, fue adelantado por parte de Fonade con el cumplimiento de las normas que rigen la contratación estatal, hasta el momento de la adjudicación se cumplió con el cronograma previsto en el pliego de condiciones y se determinó, sin lugar a dudas, que la mejor propuesta había sido la presentada por la Constructora Carpol Ltda, razón por la cual a esta se le adjudicó el contrato.

1. Por consiguiente, la supuesta violación del principio de selección objetiva no tiene fundamento jurídico por lo tanto deben denegarse las pretensiones de la demanda.

1. Propuso como excepciones las siguientes:

a) “El requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, no se encuentra cumplido cabalmente, pues las pretensiones invocadas, en la solicitud de5

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conciliación no son iguales a las expresadas en la demanda”, ya que con la simple confrontación de las p retensiones enunciadas en la solicitud de conciliación y las enlistadas en la demanda es clara la diferencia.

b) “Inexistencia de la[s] nulidades propuestas por la parte demandante, cuando

confrontación de las p retensiones enunciadas en la solicitud de conciliación y las enlistadas en la demanda es clara la diferencia.

b) “Inexistencia de la[s] nulidades propuestas por la parte demandante, cuando ejerce la acción denominada de lesividad”, toda vez que los presupuestos fácticos de los que se pretenden derivar las presuntas realidades son posteriores a la etapa precontractual y a la adjudicación de la licitación no. 016-2008.

c) “Improcedencia de las pretensiones tercera y subsidiaria de la demanda, encaminadas la primera, a la devolución de los dineros pagados como reconocimiento de las pretensiones ejecutadas y la segunda que se declare que no hay lugar a reconocimiento de utilidad a favor de la Constructora Carpol Ltda”, pues, conforme a lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como lo establecido en el Código Civil, nadie puede alegar su propio dolo.

d) “Inexistencia de relación de causalidad entre la causa petendi (hechos de la demanda) y el petitum (pretensiones de la misma), pues las pretensiones tercera y la subsidiaria de la demanda, además no pueden tener fundamento soportes fácticos, carecen de fundamento jurídicos ”, dado que las súplicas señaladas no cuentan con soporte fáctico.

e) “Improcedencia de la acción contractual y de la acción de nulidad contra el acto de adjudicación de la licitación No. LP 016-2008” en la medida en que se desconoce lo previsto en el artículo 87 del CCA.

5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión en

lo previsto en el artículo 87 del CCA.

5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión en providencia de 26 de febrero de 2015 (fls. 588 a 598 cdno. ppal .) denegó las pretensiones de la demanda, con base en el siguiente razonamiento:

1. La sociedad demandada con la contestación de la demanda formuló la excepción de inepta demanda por cuanto la totalidad de las súplicas formuladas no fueron sometidas al requisito de procedibilidad; sin embargo, el requisito de procedibilidad6

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de la conciliación judicial tiene como propósito intentar la solución del conflicto surgido entre las partes sin tener que acudir ante la administración de justicia, en ese sentido, como no existe regulación procesal que exija una identidad de pretensiones en el trámite de conciliación y el proceso jurisdiccional se declara no probada la excepción.

1. Según la parte actora la legalidad de los actos administrativos demandados se desvirtúa con el documento aclaratorio de la evaluación de las ofertas emitido por el comité evaluador y asesor de Fonade el 25 de noviembre de 2008; no obstante, el concepto emitido por dicho comité evaluador constituye una valoración efectuada por la entidad sin determinar los medios de prueba que apoyaron la revisión de la calificación efectuada.

1. Adicionalmente, la parte actora tampoco aportó al expediente los soportes

el concepto emitido por dicho comité evaluador constituye una valoración efectuada por la entidad sin determinar los medios de prueba que apoyaron la revisión de la calificación efectuada.

1. Adicionalmente, la parte actora tampoco aportó al expediente los soportes documentales que acreditan y sustentan las conclusiones que dieron lugar a la modificación a la calificación efectuada en el proceso de selección con los que se sustentara que la propuesta presentada por la sociedad adjudicataria debía ser rechazada.

6. El recurso de apelación

Las partes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 600 a 603 y 618 a 630 cdno. ppal.) los cuales fue ron concedidos por el a quo mediante auto de 26 de abril de 2018 (fls. 658 a 661 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos:

6.1 Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade)

1. Contrario a lo determinado por el tribunal de primera instancia, en cuanto a la falta de acreditación de la ilegalidad del acto administrativo de adjudicación y como consecuencia de ello la nulidad del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida, en el sentido de establecer que la sociedad Carpol Ltda no ocupó el primer orden de elegibilidad en el proceso de selección, situación con la que se invierte la carga de7

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la prueba y por tanto quien debió desvirtuar tales nuevas determinaciones era la sociedad demandada.

1. De otra parte, al proceso fueron aportadas las pruebas que soportaron la decisión erróneamente adoptada y que debe ser anulada.

6.2 Constructora Carpol Ltda

La decisión adoptada por el tribunal de primera instancia omitió resolver sobre la condena en costas e imposición d e agencias en derecho a la parte actora como consecuencia de la denegación de las pretensiones formuladas con la demanda, en contravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del Código General del Proceso.

7. Actuación surtida en segunda instancia

1. Por auto de 3 de octubre de 2018 se admitió el recurso de apelación (fls. 669 y vlto. cdno. ppal.).

1. Posteriormente, el 25 de enero de 2019 (fl. 671 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.

1. En dicho término las partes presentaron escritos de alegatos de conclusión (fls. 672 a 673 y 677 a 682 ibidem) y, a su turno, el Ministerio Público emitió concepto

en los siguientes términos:

1. En dicho término las partes presentaron escritos de alegatos de conclusión (fls. 672 a 673 y 677 a 682 ibidem) y, a su turno, el Ministerio Público emitió concepto

en los siguientes términos:

Luego de revisado en su integridad el material probatorio que compone el expediente no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se cumplen los supuestos del artículo 171 del CCA por el hecho de no haberse acreditado una actuación temeraria por parte de la entidad demandante, razón por la cual se solicita confirmar la sentencia apelada.8

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

El centro de la controversia planteada radica en la discusión sobre la legalidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública no. 0162008 y del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, por cuanto con posterioridad a la audiencia de adjudicación, en una revisión de la calificación de las propuestas el

acto administrativo de adjudicación de la licitación pública no. 0162008 y del contrato suscrito en cumplimiento de aquel, por cuanto con posterioridad a la audiencia de adjudicación, en una revisión de la calificación de las propuestas el comité evaluador de Fonade determinó que la media aritmética era otra y el oferente adjudicatario quedaba en segundo lugar en el orden de elegibilidad.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad demandante no demostró el error en la evaluación de las ofertas que condujo a que con posterioridad a la audiencia de adjudicación se determinara que la media aritmética era otra y que el oferente adjudicatario quedaba en segundo orden de elegibilidad.

En el presente asunto, ambas partes interpusieron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de señalar lo siguiente: la parte actora sostiene que i) el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida, pues, la sociedad Carpol Ltda no ocupó el primer orden de elegibilidad en el proceso de selección, situación con la que se invierte la carga de la prueba y quien debió desvirtuar tales nuevas determinaciones fue la sociedad demandada, y ii) al expediente se aportaron las pruebas que soportaron la decisión erróneamente adoptada por Fonade; por su parte, la empresa demandada reclama que se omitió resolver sobre la condena en costas e imposición de las agencias en derecho, en contravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 365 del Código General del Proceso.9

Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649)

en el artículo 365 del Código General del Proceso.9

Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia

La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación.

2. Análisis de la impugnación

2.1 Hechos probados

Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente:

1. El 19 de septiembre de 2008, Fonade mediante la Resolución no. 510 ordenó la apertura de la licitación pública no. 0162008 con fundamento en las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (fls.

16 a 21 cdno. no. 1)1.

1. El 5 de noviembre de 2008, Fonade presentó el informe de evaluación de los requisitos habilitantes y los factores técnicos de escogencia de la licitación pública

no. 016-2008 (fls. 102 a 198 cdno. no. 1) en el que, en cuanto a la sociedad Carpol Ltda, determinó lo siguiente:

“(…)

No. PROPONENTES REQUISITOS

HABILITANTES

FACTORES TÉCNICOS

DE ESCOGENCIA

CONTINUA (sic) A

LA APERTURA

DE SOBRES

ECONÓMICOS,

DETERMINACIÓN

DEL ORDEN DE

ELEGIBILIDAD Y

ADJUDICACIÓN

VISITA

DE OBRA

PUNTAJE

TOTAL

16 CONSTRUCTORA

LA APERTURA

DE SOBRES

ECONÓMICOS,

DETERMINACIÓN

DEL ORDEN DE

ELEGIBILIDAD Y

ADJUDICACIÓN

VISITA

DE OBRA

PUNTAJE

TOTAL 16 CONSTRUCTORA CARPOL LTDA HABILITADO CUMPLE 300 CONTINUA (sic) (…)” (fl. 189 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

1. El 20 de noviembre de 2008, Fonade llevó a cabo la audiencia pública de presentación del informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y factores

1 El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública rigió la contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade en calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado durante la vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, pues , con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 201 1 se derogó expresamente el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; e l texto de la norma derogada preceptuaba lo siguiente: “ARTÍCULO 26. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”, y en adelante se aplica el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 en virtud del cual, la contratación de las entidades financieras estatales como Fonade no está sujeta al Estatuto General de la Administración Pública.10

Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649)

cual, la contratación de las entidades financieras estatales como Fonade no está sujeta al Estatuto General de la Administración Pública.10

Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia

técnicos de escogencia, apertura de sobres económicos, determinación del orden de elegibilidad y adjudicación de la licitación pública no. 016-2008, con la siguiente

decisión:

“(…) Media Aritmética 5.680.259.450.34

Una vez determinado el valor real de cada una de las propuestas, el cual se puso en conocimiento de la totalidad de los asistentes a la audiencia, se procedió a calcular el puntaje de cada una de ellas, teniendo en cuenta el procedimiento establecido para tal efecto, por el pliego de condiciones. Aplicando el procedimiento mencionado, las propuestas obtuvieron los siguientes puntajes:

Propuesta

No. PROPONENTE

PUNTAJES

FACTORES

TÉCNICOS

(A)

PUNTAJE

FACTORES

ECONÓMICOS

(B)

PUNTAJE

TOTAL

(A + B) 1 CONSTRUCTORA CARPOL LTDA 300 699,79 999,79

(…).

Con fundamento en el anterior orden de elegibilidad, el Comité Asesor le recomendó a la Subgerente de Contratación, la adjudicación de la licitación pública LP -016 de 2008 al proponente CONSTRUCTORA CARPOL LTDA, por encontrar que su propuesta no presenta errores y cumple con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones y por

licitación pública LP -016 de 2008 al proponente CONSTRUCTORA CARPOL LTDA, por encontrar que su propuesta no presenta errores y cumple con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones y por obtener el mayor puntaje el cual corresponde a 999.79 Puntos de los 1000 Puntos posibles.

La Subgerente de Contratación de FONADE, con fundamento en los dispuesto en el artículo 12 del Decreto 66 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, y delegada para tal efecto mediante la Resolución Número 461 del 2 de Septiembre de 2008, acepta la oferta presentada por le proponente, CONSTRUCTORA CARPOL LTDA por un valor total de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SESENTA Y SIETE PESOS M/L ($5.680.442.067.00) incluido el AIU y el IVA sobre utilidad, con un plazo total del ejecución de CIENTO OCHENTA (180) DÍAS CALENDARIO contados a partir de la suscri pción del acta de inicio, teniendo en cuenta que se habían agotado todos los procedimientos previstos en las normas vigentes y en el pliego de condiciones para la evaluación de las propuestas y que el cumplimiento de estos, evidenciaba que la propuesta más favorable era la proponente a quien el comité evaluador recomendó adjudicar el contrato” (fls. 239 y 274 cdno. no. 1mayúsculas y negrillas sostenidas del original – negrillas adicionales).

1. El 11 de diciembre de 2008, Fonade mediante la Resolución no. 101 adjudicó la licitación pública no. 0162008 al proponente Constructora Carpol Ltda (fls. 281 a

1. El 11 de diciembre de 2008, Fonade mediante la Resolución no. 101 adjudicó la licitación pública no. 0162008 al proponente Constructora Carpol Ltda (fls. 281 a

288 cdno. no. 1).11

Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia

1. El 18 de diciembre de 2008, Fonade solicitó a la Constructora Carpol Ltda manifestar su consentimiento expreso y escrito para revocar la adjudicación de la licitación pública no. 0162008 (fls. 291 a 296 ibidem), con fundamento en la

siguiente explicación:

“(…) el Comité Evaluador en comunicación interna del 25 de noviembre de 2008, titulada Documento aclaratorio, informó a la Subgerencia de Contratación que, atendiendo una petición de uno de los oferentes, presentada con posterioridad a la audiencia, mediante la cual se solicitó copia de la propuesta técnica adjudicataria así como de la totalidad de las ofertas económicas, el Comité Evaluador encontró que la propuesta económica presentada por CONSORCIO EDUCATIVO CALI (LUIS

FERNANDO GONZÁLEZ 50% - ARPRO ARQUITECTOS INGENIEROS

SA 50%), no cotizó los siguientes ítems (sic):

• 8.09.271 Angular en V 18”x48” - 8.09.311 Salida Bala incandescente - 8.09.313 Salida EPC

Por consiguiente, dicho proponente quedaría incurso en la causal de

• 8.09.271 Angular en V 18”x48” - 8.09.311 Salida Bala incandescente - 8.09.313 Salida EPC

Por consiguiente, dicho proponente quedaría incurso en la causal de rechazo “r” del numeral 2.5.3.5. del pliego de condiciones que dice: Cuando el proponente, en la propuesta económica impresa, no diligencie o consigne cero pesos ($0), en la casilla correspondiente al precio unitario de uno o varios ítems cuya cantidad esté indicada en el formato 06.

Sin embargo, por error, el mencionado oferente fue tenido en cuenta al momento de calcular la media aritmética, situación que hace que el orden de legibilidad presentado en la ausencia de adjudicación no sea el correcto, cambiando el valor de la media aritmética y por tanto la asignación de puntaje de la evaluación económica para cada proponente.

De acuerdo con lo anterior, el comité evaluador calculó nuevamente la media aritmética, lo cual arrojó como nuevo orden de elegibilidad, el siguiente:

PROPONENTE

PUNTAJES

FACTORES

TÉCNICOS

(A)

PUNTAJE

FACTORES

ECONÓMICOS

(B)

PUNTAJE

TOTAL (A + B)

CONSORCIO DPC

(FL OBRAS EU 25% - OBRAS

Y SISTEMAS LTDA 25% - CONSTRUTEL SAL 50%) 30 699,64 999,64

CONSTRUCTORA CARPOL LTDA 300 697,09 999,09

(…)” (fl. 291 y 292 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

30 699,64 999,64

CONSTRUCTORA CARPOL LTDA 300 697,09 999,09

(…)” (fl. 291 y 292 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

1. El 22 de diciembre de 2008, Constructora Carpol Ltda manifestó no autorizar ni consentir la revocatoria de la adjudicación de la licitación no. 0162008 (fls. 291 y 292 ibidem).12

Expediente no. 76001-23-31-000-2010-02092-02 (61.649) Actor: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) Controversias contractuales Apelación de sentencia

1. El 26 de diciembre de 2008, Fonade suscribió con la sociedad Constructora Carpol Ltda el contrato no. 2082962 en cumplimiento de la Resolución no. 101 de

1º de diciembre de 2008 (fls. 299 a 302 cdno. no. 1).

1. El 14 de julio de 2009, las partes suscribieron la modificación no. 1 del contrato no. 2082962 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato en un mes y medio, adicionar el valor en $383.962.177 e incluir “los ítems (sic) no previstos que constan en el Acta de Modificación no. 01 de Mayores y Menores ítems no previstos de junio 2 de 2009” (fls. 303 y 304 ibidem).

1. El 12 de agosto de 2009, las partes suscribieron la modificación no. 2 del contrato no. 2082962 con el objeto de adicionar el valor en $218.638.157 e incluir “los ítems

1. El 12 de agosto de 2009, las partes suscribieron la modificación no. 2 del contrato no. 2082962 con el objeto de adicionar el valor en $218.638.157 e incluir “los ítems

(sic) no previstos que constan en el Acta de Modificación de Mayores y Menores ítems no previstos de mayo 9 de 2009” (fls. 305 y 306 cdno. no. 1).

2.2 El caso concreto

A continuación procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en cuanto que, según la actora, que el error en la evaluación de las ofertas se presentó como una negación indefinida, en el sentido de argüirse que la sociedad Constructora Carpol Ltda no cumplió con los requisitos de habilitación para ocupar el primer orden de elegibilidad en el proceso de selección, situación con la que se invertía la carga de la prueba para dejar en cabeza de la empresa demandada el deber de desvirtuar tales afirmaciones, además, que al expediente se aportaron las pruebas que soportaron la decisión erróneamente adoptada por Fonade y, de otra parte, según la sociedad demandada, que se omitió resolver sobre la condena en costas e imposición de las agencias en derecho, en co ntravía de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 365 del Código General del Proceso.

1. El Decreto 2474 de 2008 reglamentó la Ley 1150 de 2007 y en el artíc