CE - 760012331000201101651011SENTENCIA20220308214907

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-2016)

Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí

Demandado: E.S.E. Antonio Nariño en liquidación

Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 201 5 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo ( CCA), l a señora Elizabeth Vásquez Lucumí, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o

el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo ( CCA), l a señora Elizabeth Vásquez Lucumí, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo en que incurrió la E.S.E.2

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Antonio Nariño en liquidación , al no resolver de fondo la solicitud radicad a el 3 de mayo de 2011.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho , solicitó i) condenar a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación a reconocer y pagar «las prestaciones sociales convencionales, desde que se vinculó, esto es, el 27 de junio de 2003 hasta la fecha, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, prima de navidad , primas adicionales convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, pago de horas extras, salario del mes de septiembre de 2008 y 4 días del mes de octubre, sanción moratoria por la no consignación en tiempo de las cesantías» ; ii) cancelar los dineros que por aportes a la segurida d social le correspondió pagar y los dineros que se descontaban por parte de la cooperativa de trabajo; iii) indexar las sumas que resulten; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada .

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente:

resulten; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada .

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente:

1. El 27 de octubre de 1995 , la señora Elizabeth Vásquez Lucumí se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, seccional Valle del Cauca , como auxiliar de enfermería al servicio de la clínica Rafael Uribe Uribe , a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicio s, el cual fue prolongado en el tiempo hasta el 30 de junio 2003.

1. Convencida de que su vinculación con el ISS era irregular demandó a dicha entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral y solicitó la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y , como consecuencia de ello , el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y convencionales.

1. El 19 de diciembre de 2008 , el Juzgado 10º Laboral del Circuito de Cali3

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí declaró la existencia de la relación laboral desde el 27 de octubre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003.

1. El 30 de septiembre de 2010, dicha decisión fue revocada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, reconociendo en su lugar el pago de todas las prestaciones sociales e indemnizaciones que se causaron hasta tanto duró el vínculo con el ISS.

1. Por disposición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del ISS, cualquiera

todas las prestaciones sociales e indemnizaciones que se causaron hasta tanto duró el vínculo con el ISS.

1. Por disposición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del ISS, cualquiera que fuera la denominación de su contrato , fueron incorporados a las plantas de cargos de las diferentes empresas sociales del estado que fueron creadas, sin solución de continuidad , correspondiéndole a la señora Vásquez Lucumí vincularse a la E.S.E. Antonio Nariño (actualmente liquidada ), en la que siguió ejecutando las labores de auxiliar de enfermería desde el 27 de junio de 2003 , «hasta la fecha».

1. El 30 de noviembre de 2003 , la E.S.E. Antonio Nariño (actualmente liquidada) le informó que si deseaba continuar prestando sus servicios a esa entidad debía afiliarse a una cooperativa de prestación de servicios , ya que esta era la nueva forma en la que podía emplearse , esto es, a través de la modalidad de convenios asociativos de trabajo.

1. Teniendo en cuenta ello , estuvo vinculada en las cooperativas Consentir C.T.A., Solidez C.T.A., Prestadores de Servicios Personales P.S.P C.T.A., y Coomef C.T.A. desde el 1º de diciembre de 2003, «hasta la fecha».

1. A pesar de las irregularidades advertidas en su contratación, continuó prestando sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe en el cargo de auxiliar de enfermería, recibiendo una retribución que se denomin ó compensación, pero sin percibir prestaciones sociales por dichos servicios ni mucho menos convencionales.4

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16)

percibir prestaciones sociales por dichos servicios ni mucho menos convencionales.4

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí ix) Cumplió una jornada ordinaria de 8 horas diarias , 7 días a la semana más labores de tiempo extra que se fijaron hasta por casi 12 horas diarias.

1. Para el mes de septiembre y los 4 primeros días del mes de octubre de 2008, a pesar de haber laborado todos los días cumpliendo , incluso, la extenuante jornada de horas extras impuesta , no se le retribuyó el servicio prestado ni por parte de las Cooperativas ni de la E.S.E. Antonio Nariño (actualmente liquidada) por lo que persiste la deuda.

1. El 3 de mayo de 2011 , solicitó a la E.S.E. Antonio Nariño el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes, petición que fue resuelta de manera escueta mediante el oficio de trámite D.1528 RTA R-2077PAGO DE ACREENCIAS del 4 de junio de 2011, el cual no puede ser tenido en cuenta como un acto administrativo dado que no resolvió de fondo la petición realizada.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53, y 228 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4 de la Ley 79 de 1988 ; 20 de Decreto 468 de 1990; 32 de la Ley 80 de

Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53, y 228 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4 de la Ley 79 de 1988 ; 20 de Decreto 468 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto Ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008 y 17 de la Ley 1233 de 2008.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado d e la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:

1. El acto administrativo demandado adolece de falta de motivación , por cuanto resulta de la aplicación del silencio administrativo negativo, luego la entidad no adujo ningún motivo valido o razón jurídica atendible para negar los derechos laborales aquí reclamados.5

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí ii) El acto ficto demandado desconoció el postulado rector de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, el primero, que demanda una protección especial al trabajo humano y le irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y , el segundo, que afirma que primará la realidad sobre las formalidades pactadas por los sujetos de una relación de trabajo.

1. Todo el tiempo que la demandante laboró al servicio de la entidad demandada lo hizo bajo una continuada subordinación y dependencia, elemento que convierte todas las modalidades de vinculación adoptadas por la E.S.E. en relaciones de trabajo.

1. Todo el tiempo que la demandante laboró al servicio de la entidad demandada lo hizo bajo una continuada subordinación y dependencia, elemento que convierte todas las modalidades de vinculación adoptadas por la E.S.E. en relaciones de trabajo.

1. A pesar de que en principio la señora Vásquez Lucumí se hubiere vinculado a la entidad como contratista , es decir, entre el 27 de junio y el 30 de noviembre de 2003 y , posteriormente, desde el 1º de diciembre de 20 03 se hubiera tornado supuestamente en asociada de las cooperativas creadas por la entidad , lo cierto es que ambas modalidades contractuales no fueron más que una «charada de falacias» para encubrir la verdadera relación de trabajo que existió , la que s e advierte de manera palmaria por el simple hecho de que ostentó el cargo de auxiliar de enfermería por espacio de más de 8 años.

1.2. Contestación de la demanda

Nación, Ministerio de Salud y Protección Social

El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda 1 y expuso las siguientes razones de defensa:

1. En el presente caso los presuntos hechos y omisiones se relacionan con el ISS y, particularmente, con la E.S.E. Antonio Nariño, no con el Ministerio de salud y Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva dicha cartera ministerial. Así pues, no puede responder sobre derechos por

1 Folios 19 a 23.6

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí definir ni mucho menos concernientes a una relación laboral en la que fueron

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí definir ni mucho menos concernientes a una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas que gozan de personería jurídica , autonomía administrativa y patrimonio independiente.

1. No puede existir nexo causal entre el actuar del Ministerio y las situaciones de hecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda que permita inferir responsabilidad alguna de la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección

Social.

1. La legitimidad en la causa es un presupuesto procesal de la demanda que se colma al dirigir la pretensión contra quien , por ser sujeto de la relación jurídica sustancial, se pretende derivar responsabilidad.

Propuso las excepciones de falta de legitimidad pasiva en la causa , inexistencia de la obligación , inexistencia de la fac ultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales , cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas , prescripción, y la genérica o innominada

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2015,2 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

1. Cuando la s E.S.E. se encuentra n en proceso de liquidación , el llamado asistir a la defensa jurídica y judicial es el liquidador. No obstante, debe tenerse en

pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

1. Cuando la s E.S.E. se encuentra n en proceso de liquidación , el llamado asistir a la defensa jurídica y judicial es el liquidador. No obstante, debe tenerse en cuenta que en el sub examine en el libelo introductor se señaló que la E.S.E.

Antonio Nariño ya se encontraba liquidada al momento de la presentación de la demanda, por lo tanto , se debe establecer quién es el realmente encargado de

2 Folios 274 al 279. Con ponencia del magistrado Jorge León Arango Franco.7

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí comparecer en sede judicial y representar los intereses de la entidad.

1. En ese orden, verificada el acta de liquidación , se observa que el liquidador de la E.S.E. Antonio Nariño suscribió contrato de fiducia mercantil el 30 de noviembre de 2010 para garantizar la representación judicial y defensa de los procesos judiciales con la sociedad fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A.

1. Con todo, la encargada de representar judicialmente los intereses de la E.S.E. era la sociedad fiduciaria , la cual también cumplía con la función de administrar el patrimonio autónomo con el que se atendieron las contingencias que se presentaron, sociedad que no fue llamada al p lenario. Así pues, en el proceso no debía fungir el Ministerio de Salud y de la Protección Social, pues éste no se encontraba legitimado para acudir a defender los intereses jurídicos de la entidad liquidada y tampoco estaba facultado para responder por cualquier pasivo en

no debía fungir el Ministerio de Salud y de la Protección Social, pues éste no se encontraba legitimado para acudir a defender los intereses jurídicos de la entidad liquidada y tampoco estaba facultado para responder por cualquier pasivo en litigio, toda vez que esa responsabilidad se le arrogó al patrimonio autónomo.

1. En suma, habiéndose liquidado la E.S.E. Antonio Nariño el vínculo de defensa y patrimonial que le asistía con el Ministerio de Salud y de la Protección Social feneció.

1.4. El recurso de apelación

La señora Elizabet h Vásquez Lucumí, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación 3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:

1. Al haberse culminado el proceso de liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño, la Nación es quien debe asumir el valor de las obligaciones resultantes de los procesos jurídicos que se encontraban en curso . Así las cosas, no por razón de la liquidación se deb e decir, entonces, que al no ser el Ministerio de Hacienda el

3 Folios 283 al 285.8

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí demandado se debe eximir a la Nación de realizar el pago de las prestaciones a las que tiene derecho la señora Vásquez Lucumí.

1. La sentencia de primera instancia está desestimando los derechos laborales

Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí demandado se debe eximir a la Nación de realizar el pago de las prestaciones a las que tiene derecho la señora Vásquez Lucumí.

1. La sentencia de primera instancia está desestimando los derechos laborales de la demandante que fueron vulnerados por la E.S.E., por tanto, aun cuando no se hubiera dirigido la demanda contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se demandó a la E.S.E. Antonio Nariño liquidada , representada por el Ministerio de Salud y Protección Social o por quien haga sus veces , lo cual indica que si en la referida sentencia se condena a la E.S.E., está obligación deberá ser cancelada a través de la Fiduciaria o quien esté encargada de manejar los recursos que la Nación asigne para tales efectos , a través de la entidad o Ministerio que corresponda.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La demandante

La señora Elizabeth Vásquez Lucumí , por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.4

1.5.2. La demandada

La Nación, Ministerio de Salud y de la Protecc ión Social ratificó todos los fundamentos de defensa planteados en la contestación de la demanda y solicitó la confirmación de la decisión del a quo.5

1.6. El ministerio público

El agente del ministerio público no rindió concepto.6

4 Folios 310 a 311. 5 Folios 306 a 308.9

confirmación de la decisión del a quo.5

1.6. El ministerio público

El agente del ministerio público no rindió concepto.6

4 Folios 310 a 311. 5 Folios 306 a 308.9

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16)

Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. Cuestión previa

La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo que existe entre los sujetos procesales frente a la pretensión; es decir, concierne a la posibilidad de formular u oponerse al reconocimiento de una situación en particular, siempre y cuando las partes cuenten «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso»7.

A su turno, se ha explicado que la legitimación en la causa se puede abordar desde d os perspectivas, a saber 8: una de hecho o procesal 9 y otra material o sustancial10, cuya diferencia está dada por lo siguiente:

[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa , se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa , y a quien cita y le atribuye está

procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa , y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demand ado o no . Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. (Negrillas y subrayas fuera del texto).

6 Folio 312. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero, providencia de 25 de septiembre de 2013, radicado: 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420), actor: Gabriel Barrios Castelar y Otros. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejera ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01, actor: Guillermo de Jesús Parra Jaramillo. 9 Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada. 10 Op cit.10

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16)

Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí

9 Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada. 10 Op cit.10

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Teniendo en cuenta ello, esta Sala ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide que el juez pueda pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción.

Así las cosas, en el presente caso primero se analizará la situación objeto de debate, esto es, si entre la señora Elizabeth Vásquez Lucumí y la E.S.E. Antonio Nariño existió una relación laboral encubierta o subyacente, y, posteriormente, de ser el caso, se definirá, a quién corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales derivadas de aquella.

2.2. El problema jurídico

De conformidad con lo anterior, la Sala debe establecer lo siguiente:

1. Si entre la señora Elizabeth Vásquez Lucumí y la E.S.E. Antonio Nariño liquidada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así,

2. Determinar si en efecto el Minister io de Salud y de la Protección Social está legitimado en la causa para asumir la condena impuesta.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de

legitimado en la causa para asumir la condena impuesta.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de l a Sección Segunda del Consejo de Estado , el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente:

El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,11

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la

igualdad y el trabajo digno:

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25 . El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos

modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores , entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de tr abajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de dud a en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-11 a través del principio de « salario igual por un trabajo de igual valor », el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 d e la misma organización 12, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de

11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.12

adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de

11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.12

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual , en sus artículos 6 y 7 , consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «(...) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias (...)», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador 16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno,

garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador 16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo. En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos , los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia.

Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que « no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios13

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la contin uada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la

actividad personal del trabajador; ii) la contin uada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servic ios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacion an laboralmente con el Estado.

Así las cosas, c on base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

2.3.1. El contrato estatal de prestación de servicios

El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la14

lo siguiente:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la14

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dich as actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 d