CE - 760012333000201200331011SENTENCIA20221010122112

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001 -23 -33 -000 -2012 -00331 -01 (1020 -2016 )

Demandante: YONI FERNANDO HOMEN DORADO

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP –

SUCESORA PROCESAL DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS .

Temas: Relación laboral enc ubierta o subyacente

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subs ección A dec ide el recurs o de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la s entencia de 10 de noviembre de 2015 , proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Yoni Fernando Homen Dorado , en contra de l de la Nación, Unidad Nac ional de Protección -UNP – Sucesora Procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1.

contra de l de la Nación, Unidad Nac ional de Protección -UNP – Sucesora Procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones.

El señor Yoni Fernando Homen Dorado , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2 solicitó declarar la nulidad de l acto administrativo contenido en el oficio No. DAS.SVAC.DIRS .JUR -2012 -90865 del 28 de marzo de 2012 por medio del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales .

1 Folios 154 a 192. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como c ons ecuencia de la anterio r declarac ión y a título de restablecimiento del derecho, pidió se de clare la relación laboral desde el 1º de dic iembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011 y en c ons ecuencia se pague n los emolumentos prestacionales que

restablecimiento del derecho, pidió se de clare la relación laboral desde el 1º de dic iembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011 y en c ons ecuencia se pague n los emolumentos prestacionales que de ella se deriv a, esto es, incrementos por antigüedad, bonificación por serv icios prestados, primas de s ervicio, cesantías, intereses a las c esantías, aux ilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos, gastos de repres entación, vac aciones, primas de vacaciones, compensación en caso de muerte, vestuario, gastos de viaje de parientes, primas especiales de clima, riesgo e instalación, bonificaciones por comisión de estudio; además de la dev olución de los aportes por conc epto de seguridad s ocial en salud y pensiones.

De otra parte, a título de indemniz ación requirió el reconocimiento y pago por concepto de c esantías definitivas , la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas y los respectiv os interes es , la prima s emestral , vac aciones y la prima de nav idad .

Además, de los intereses moratorios por cada s uma reconocida en la providencia , a partir de s u ejecutoria de acuerdo con lo prec eptuado en el artículo 1 76 y 179 del C PACA ; as imis mo la devolución de los dineros descontados por retención en la fuente e ICA; sumas debidamente actualizadas conforme al IP C desde la fecha de vinculación hasta la ejecuc ión de la sentencia que ponga fin al proc eso.

Por último, que se le cancele n los perjuicios materiales de daño

ICA; sumas debidamente actualizadas conforme al IP C desde la fecha de vinculación hasta la ejecuc ión de la sentencia que ponga fin al proc eso.

Por último, que se le cancele n los perjuicios materiales de daño emergente y lucro c esante y s e c onden e en c ostas a la entidad accionada .

2.1.2 . Hechos.

Señaló c omo fundamentos fáctic os relevantes los siguientes:

1. El señ or Yoni Fernando Homen Dorado laboró en el DAS como escolta para la protección de dirigentes sindicales de organizaciones s ociales y defensores de derechos humanos mediante c ontratos de prestación de serv icios de manera pers onal, bajo continua subordinación, en cumplimiento de un horario de trabaj o des de el 1º de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011 .

2. Por lo anterior, elev ó ante el DAS solicitud de reconocimiento y pago de todas la s prestaciones s ociales derivada s de la relación laboral , petic ión que fue desatada desfavorablemente, a través del oficio No.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 DAS.SVAC.DIRS.JUR -2012 -90865 del 28 de marzo de

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 DAS.SVAC.DIRS.JUR -2012 -90865 del 28 de marzo de 2012, al estimar que no la asistía el derec ho a las mis mas , comoquiera que había s u v inc ulación no obedecía a la de un c ontrato de trabajo .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2 º, 6º, 13, 25 y 53 de la Constituc ión Política; 1º, 9 º, 13, 14, 22, 23, 24, 27, 61, 65, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo ; las leyes 6ª de 1945, 64 de 1946, 10 de 1990, 244 de 1995, 50 de 1990, 60 de 1993, y 715 de 2002, 100 de 1993 , 52 de 1975 y 115 de 1994 ; los decreto s 01 de 1984, 694 de 1975 y 797 de 1949, 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1333 de 1986, 116 de 1976 y 2277 de 1979 .

En el concepto de violación explic ó que s e transgredi ó la normatividad en cita , toda vez que desconoció la relac ión laboral y por ende las prestaciones sociales que de ella se deriva n, por cuanto en el presente as unto se encontraba desvirtuados los contratos de prestac ión de servicios suscritos c on la entidad

por ende las prestaciones sociales que de ella se deriva n, por cuanto en el presente as unto se encontraba desvirtuados los contratos de prestac ión de servicios suscritos c on la entidad accionada.

Lo anterior, al estimar que en el presente asunto están acreditado s los tres elementos de todo v ínc ulo de carácter laboral, esto es, prestación personal, subordinac ión y remuneración.

2.2. Contestación de la demanda.

El Departamento Administrativo de Seguridad - DAS 3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las s úplicas de la demanda, para lo c ual indicó que el vínc ulo que emergi ó de los contratos de prestación de servicios celebrados por el accionante con la entidad fue legal, por c uanto en ningún c aso confirió estatus de s ervidor públic o, pues, si bien las labores encomendadas fueron similares a la de un agente de escolta, estas no podían s er desarrolladas por el personal de planta, por ser este insuficiente , razón por la cual para d esplegar la labor aludida se vio en la obligación de s uscribir c ontratos bajo dicha modalidad.

En ese orden, entendió que la dec isión adoptada por la entidad mediante la c ual negó una relación laboral s e encuentra ajustada a derecho , toda vez que las acreencias d eprecadas solo podían ser reconocidas a los funcionarios adscritos a la plant a de personal .

3 Folios 137 a 160.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 )

3 Folios 137 a 160.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Indicó que el hecho de recibi r dichas órdenes no conllev a a inferir que exista una relación laboral.

Así las cos as , aun c uando entre el actor y la entidad medió u n servicio personal y percibió remuneración como contraprestación en v irtud de la suscripción de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que no se demos tró el elemento de la subordinación propio de una relación laboral.

Por lo anterior, propuso las excepciones de «buena fe », «inexistencia de la obligación », «pago » y « falta de legitimac ión en la c aus a por pasiva »

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativ o del Valle del Cauca , en la audienc ia inicial del artíc ulo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 16 de octubre de 2013 4, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proces o; (ii) en cuanto a las excepciones previas indic ó que no se propus ieron , comoquiera que todas fueron de fondo ; y por lo tanto (iii) fijó el litigio en los siguie ntes términos:

excepciones previas indic ó que no se propus ieron , comoquiera que todas fueron de fondo ; y por lo tanto (iii) fijó el litigio en los siguie ntes términos:

«[…] Establecer si en el presente asunto entre el señor YONI FERNANDO HOMEN DORADO y la NACIÓN , DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, se configuró la existencia de un contrato realidad, de ser afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta .»

La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recurs os.

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , mediante sentenc ia 10 de noviembre de 2015 5 accedió parc ialmente a las s úplicas de la demanda, por lo que declaró no probadas las excepciones de buena fe , inexistencia de la obligación, pago y fal ta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la entidad accionada y en consec uencia , nulitó el acto administrativo censurado , asimis mo declaró la existencia de una relación laboral desde el 22 de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011 , a t ítulo de restablecimiento del derec ho ordenó rec onocer y pagar a favor del actor las prestaciones ordinarias a que tienen por derecho los

4 Folio 186 a 197. 5 Folios 417 a 438.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

5 Folios 417 a 438.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 escoltas del DAS ; igualmente tener en c uenta para dic ho reco no cimiento el valor de los honorarios pactados , así c omo también ordenó a la entidad trasladar los aportes en salud y pensión al sistema de seguridad social, sumas debidamente indexadas; negó las demás pretensiones y condenó en costas a la entidad accionada en virtud de lo preceptuado en el artículo 365 del CGP .

Al respecto , sostuvo que el contrato de prestación de servicios tenía como objeto l a realiz ación temporal de activ idades inherentes al func ionamiento de la entidad , pero que la autonomía e independencia del contratista eran elementos fundamentales.

En es e sentido, en atención al precedente juris prudencia l del Cons ejo de Es tado, explicó que a pesar d e la ex istencia de órdenes de servicios, s i el interesad o lograba desvirtuar su existencia al demostrar subordinación o dependencia, la prestación personal y la remuneración, en aplicación al principio de prevalencia de la realidad s obre las formas , tendría derec ho al pago de las prestaciones sociales .

En cuanto al c aso concreto , estimó que el objeto de los contratos

remuneración, en aplicación al principio de prevalencia de la realidad s obre las formas , tendría derec ho al pago de las prestaciones sociales .

En cuanto al c aso concreto , estimó que el objeto de los contratos celebrados entre el actor y la entidad accionada no fue otro que el de prestar sus s ervicios de protección en la ciudad de Cali y eventualmente en otr o lugar donde s e le as ignara el esquema protectivo .

Por lo anotado, enc ontró demostrado dentro del plenario que el señor Homen Dorado estuvo subordinad o a las órdenes e instrucciones impartidas por el DAS en c umplimiento de func iones propias de la entidad , de manera c ontinua y que c omo contraprestación perc ibía remuneración , elementos constitutivos de toda relación laboral , por lo tanto proc edía la declaración de l contrato realidad con base en lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política .

Con relación a la prescripción, consideró que no operaba por tratarse de una s entencia de c arácter c onstitutivo , ello en atención a lo dis puesto en la sentencia del Cons ejo de Estado, M.P. Be rtha Lucía Ramírez de P áez del 19 de febrero de 2009 dentro del proc eso bajo radica do interno 3074 -05.

2.5 Recurso de apelación.

El entidad accionada 6, a través de apoderado judicial , interpus o

6 Folio 447 a 463.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 )

6 Folio 447 a 463.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 recurs o de apelac ión , al considerar que actor fue contratado para prestar sus servicios de escolta , labor que cons istía en proteger la vida de quienes eran beneficiarios del programa , por ende tenía un supervisor quien vigilaba las obligaciones del c ontratis ta , lo c ual no era sinónimo de s ubordinación .

En cuanto a la subordinación y dependencia, afirmó que toda actividad contractual requería de una vigilancia y control por parte de l contratante, circ unstanc ia que correspondía a una c oordinación de actividades .

Indic ó, que al accionante con ocasión de la prestac ión del servicio se le c ancelaron honorarios los cuales no podían c onsiderars e salario, pues este último era dev engado exclusivamente por el pers onal de planta.

De otro lado, señaló que el a quo no tuvo en c uenta que dic ha contratación obedeció al cumplimiento de un programa esp ecial, por lo tanto , este no hacía parte de la mis ión de la entidad, sino de l programa de implementación de medidas de seguridad y protección a pers onas amenazadas que se encontraban a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia .

En ese sentido, al no encontrar se dentro de la s func iones

programa de implementación de medidas de seguridad y protección a pers onas amenazadas que se encontraban a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia .

En ese sentido, al no encontrar se dentro de la s func iones misionales el s ervicio que prestaba para aquel entonces la entidad se vio en la obligación suscribir órdenes de s ervicios , a fin de brindar apoy o dentro del programa en mención.

2. 6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de 6 de marzo de 2017 7 y 30 de agosto de la mis ma anualidad 8, se admitió el rec urso de apelación interpues to por la entidad accionada y ordenó c orrer traslado a las partes para alegar de conc lusión y al agente del ministerio público para conc eptuar en segunda instancia, respectiv amente.

La entidad demandada 9 por medio de apoderado judicial pres entó alegatos de conclusión en el que reiteró en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelac ión y señaló que la Unidad Nacional de Protección – UNP c arec e de legitimación en la causa por pasiva, y a que no debe entrar a responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, por cuanto no recibió la función de

7 Folio 344 8 Folio 350. 9 Folio 366 a 376.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

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Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 asumir las cargas administrativas lab orales de dicha entidad, pues la únic a que recibió, fue la impuesta a través del Decreto 4057 de 2011, artículo 7º, referente a la inc orporación de pers onal, materializ ado mediante los Decretos 4066, 4067 y 4070 de 2011, lo cual signific a que la UNP no asu mió dichas cargas administrativas laborales diferentes a la expuesta.

El demandante y e l ministerio público 10 guard aron silencio.

Como no se obs erva causal que invalide lo actuado, la Sala de Subs ección procede a dec idir prev ias las s iguientes,

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia .

Esta Subsección es competente para c onocer del asunto de la referencia, de c onformidad c on lo dis puesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proces o, la competencia del juez de s egunda instancia está circ uns crita a los argumentos ex puestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hay an apelado la s entencia, el superior res olverá sin limitaciones.

En el pres ente caso, la Unidad Nacional de Protección es apelante

argumentos ex puestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hay an apelado la s entencia, el superior res olverá sin limitaciones.

En el pres ente caso, la Unidad Nacional de Protección es apelante única, razón por la cual la c ompetencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, c uyo marco está definido en el escrito de apelación.

3. 3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente:

1. ¿Si en el asunto bajo estudio s e c onfiguraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor Yoni

10 Folio 400. 11 « El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [… ]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Fernando Homen Dorado y la Unidad Nac ional de Protección , s ucesora procesal del DAS, con oc asión a las órdenes de prestación de s ervicios suscritas entre las partes ?

2. ¿De ser afirmativ o el anterior interrogante deberá determinarse si es el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS ahora Unidad Nac ional de ProtecciónUNP - la entidad llamada a responder por las c ons ecuencias jurídicas del pres ente fallo?

3. 4. M arco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3. 4.1 . De la Relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional cons agra los derec hos fundamentales de los trabajadores relacionados c on la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trab ajo, irrenunciabilidad a los benefic ios mínimos establecidos en normas laborales, s ituación más fav orable al trabajador en caso de duda en la aplic ación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades es tablecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales s obre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado c olombiano, forman parte de la legis lación interna

formalidades es tablecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales s obre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado c olombiano, forman parte de la legis lación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el princ ipio de «salario igual por un trabajo de igual v alor», des arrollado por el artículo 2 del Conv enio 111 de la OIT, 12 constituye, junto c on otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplic ación direc ta en el ordenamiento jurídic o interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al c ontrato estatal de prestación d e s ervicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal

12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 )

lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 más importantes de la Administración para satisfacer sus neces idades y as egurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artíc ulo 32 de la Ley 80 de 19 93 lo rec oge como un tipo de negoc io jurídic o o contrato típic o, en los siguientes términos:

3. So n contratos de prestac ión d e servicios los que celebre n las entidades estat ales para desarrollar actividades relacion adas con la administración o funciona mie nto de la ent id ad. Estos contratos sólo podrán ce lebrarse con person as natura les cuand o dichas act ivid ades no pue dan rea lizarse con p ersonal de p lant a o requ ieran conocimientos especia lizad os.

En n ing ún caso estos contrat os ge n eran relac ión la bora l n i prestaciones sociales y se celebrarán por e l tér min o estricta mente ind ispensab le.

Como se ve, e l anterior precepto establec e, de manera ex pres a, que los contratos de prestación de servic ios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconoc er y pagar prestaciones s ociales; s in embargo, la juris prudencia de esta

que los contratos de prestación de servic ios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconoc er y pagar prestaciones s ociales; s in embargo, la juris prudencia de esta corporac ión y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando s e demuestran los elementos configurativ os de una rela c ión laboral, a s aber: la subordinación continuada, la prestac ión pers onal del s ervicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la s entencia de unificación SUJ -025 -CE -S2 -2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expus o la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del c ontrato estatal de prestac ión de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral enc ubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídic a que implique conductas o activ idades laborales, incluidas, c laro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, debe rá s er analizada en cons ideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los conv enios internacionales s obre el trabajo, debidamente ratific ados por el Estado.

En tal sentido, en el c itado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (s ubordinación, prestación pers onal del servic io y remuneración), se reiteraron ciertos criterios

ratific ados por el Estado.

En tal sentido, en el c itado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (s ubordinación, prestación pers onal del servic io y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudenc ia para identificar, en el marco de contratos es tatales de prestación de s ervicios, el elemento de laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyac ente, a s aber:

1. el lu gar de tra bajo, en e l qu e precisó qu e en la actua lidad s e pue de mat izar a nte el surg imient o d e un a « nueva re alida d labora l, fruto de las innovac iones t ecnológicas»; ii) el horar io d e las lab ores, resalta ndo que e l esta blecimient o o impos ición d e jornadas lab orales o turnos deberá ser valorad o e n función de l objet o cont ractua l conve nid o; iii) la d irección y control efect ivo de las act ivid ades a ejecutar, q u e se materializa, p or ejemp lo, con el ius variand i o co n la inserció n

1. la d irección y control efect ivo de las act ivid ades a ejecutar, q u e se materializa, p or ejemp lo, con el ius variand i o co n la inserció n del prestad or de l servic io en el círculo rector, org an izativo o disciplin ario de la en tid ad; y iv) que las activida des o tareas a d esarrollar correspondan d e manera idén tica, semejante o e qu ivale nte a las que t ien e n asigna das los servidores de p lant a, siempre y cuando se reún a n los eleme ntos conf igurat ivos de la re lación labora l.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun c uando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el c ontratista y la entidad es una relación laboral, grac ias a la aplic ación del principio de la primacía de la realidad sobre l as formas; pero, de ninguna manera, una vinculac ión legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó s us servic ios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 14

Finalmente, sob re es te punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la exis tencia de unas condiciones de subordinación o dependenc ia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observanc ia.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda

representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observanc ia.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unific ación:

(i) L a primera reg la de fin e que e l concepto de « término estricta mente ind ispensab le», a l que alude e l n umera l 3.º de l artículo 3 2 d e la Ley 80 de 19 93, es el señ ala do en los estud ios previos y en el objet o de l contrato, e l cual, de acu erdo con e l princip io de p laneac ión, t ien e que estar justifica do en la necesidad de la prestación del servicio a f avor de la Ad min istración , de f orma ese ncia lmen te te mpora l y, de nin gun a manera, con án imo de perma nencia.

14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -2001 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001 - 23 -33 - 000 -20 12003 31 -01 (1 020 -20 16 ) Demandante : Yoni Fe rnand o Homen D orado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 (ii) La se gund a reg la esta blece un p eriod o de trein ta (30) d ías hábiles, e ntre la fina lizació n de un contr ato y la ejecución de l siguiente, como término de la no solución de con tin uid ad, e l cua l, en los casos que se exceda, podr á flexib ilizarse en ate nción a las especiales circunstancias q ue e l juez encu entre pro ba d as dentr o del expediente.

(iii) La tercera reg la deter min a q ue frent e a la no af iliació n al sistema de la Segur idad Socia l en salud, por p arte d e la Admin istració n, es improced ente la d evoluc ión d e los valores que e l contrat ista h u biese asumid o de más, e n t anto se reca udaron como recursos de na tur aleza parafiscal.

En la primera regla, l a s entencia fue enfática en destacar la importancia de dar c abal cumplimiento al principio de planeac ión, el cual exige a las entidades estatales, so pena inc lus o de nul idad, la utiliz ación de sus rec ursos de la manera m