CE - 760012333000201300254011SENTENCIA20220403095306

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00254-01 (4198-2017) Demandante: DAYSI ESPERANZA SILVA CIFUENTES Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Tema: Reconocimiento relación laboral. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada Ministerio de Salud y Protección Social, contra la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio del 27 de julio de 2012; ii) Oficio 1101000-164307

del 31 de julio de 2012; y iii) Oficio 2-2012-028647 del 6 de agosto de 2012, por medio de los cuales la Sociedad Alianza Fiduciaria S.A. – Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dieron respuesta a la petición elevada por la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes. 2. Declarar que entre el Instituto de Seguros Sociales2 y la demandante se configuró una verdadera relación laboral, entre el 1.º de febrero de 1990 y el 1.º de agosto de 2003. 1 Folios 92 a 94, C1. 2 En adelante, ISS.2

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3. Declarar que al ceder el Instituto de Seguros Sociales, el contrato V.A. 017769 del 1.º de julio de 2003 a la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada, operó el fenómeno de la sustitución patronal. 4. Declarar que entre la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada y la señora Silva Fuentes se configuró una verdadera relación laboral, a partir del 2 de agosto de 2003 y que solo fue reconocida por la entidad a partir del 18 de abril de 2005. 5. Declarar la ilegalidad de los convenios de trabajo asociado suscritos entre las Cooperativas de Trabajo Asociado «Serviclínicos» y «Prestadores de Servicios Profesionales», con la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes. 6. Declarar que la interesada fue empleada pública de hecho desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 17 de abril de 2005, inicialmente en el cargo de Auxiliar Administrativa y posteriormente como Profesional Universitaria. 7. Declarar que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, desde la fecha de su ingreso hasta el momento de su retiro. 8. A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a: i) pagar a la libelista el valor de los salarios dejados de cancelar desde su incorporación al ISS, conforme lo previsto en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial y en la normatividad aplicable a la rama ejecutiva del orden nacional, de acuerdo a los salarios devengados por las personas que ejercían

las mismas funciones que la demandante en el ISS y en la extinta E.S.E. Antonio Nariño; ii) pagar a la convocante el valor de las prestaciones sociales y convencionales de acuerdo a las condiciones de su vinculación y de conformidad con lo indicado en el punto anterior; iii) pagar a la señora Silva Cifuentes la indemnización por despido injusto, prevista en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, vigente para la fecha de retiro y/o en los Decretos 921 de 2007 y 3870 de 2008, de acuerdo al salario devengado por la demandante en el cargo de profesional especializado, último cargo desempeñado en la E.S.E. Antonio Nariño; iv) pagar las costas y agencias en derecho. 9. Disponer que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio de la interesada en el ISS y en la E.S.E. Antonio Nariño; reajustar las sumas de dinero reclamadas, conforme al IPC, entre las fechas en que se debieron pagar y la de ejecutoria de la sentencia y; ordenar dar cumplimiento a la providencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. Fundamentos fácticos relevantes3 1. El ISS y la organización sindical de trabajadores de la Seguridad Social, Sintraseguridadsocial suscribieron las siguientes convenciones colectivas: 3 Folios 115 a 121, C1.3

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• Convención Colectiva para la vigencia 1.º de noviembre de 1996 a 31 de octubre de 1999, prorrogada en virtud de la ley y hasta el 31 de octubre de 2001. • Convención Colectiva de trabajo, para los años 2001 – 2004, prorrogada en virtud de la ley hasta la fecha. 2. No obstante haberse escindido la vicepresidencia de Prestaciones de Servicios de Salud del ISS, y creado la E.S.E. Antonio Nariño, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 consagró el respeto por los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional de los servidores públicos sin modificación de la naturaleza del vínculo laboral. 3. Como consecuencia de los fallos proferidos por la Corte Constitucional, la E.S.E. Antonio Nariño liquidada reconoció y pagó parcialmente a los funcionarios, los beneficios convencionales hasta el mes de octubre de 2004. 4. A partir del mes de noviembre de 2004, la entidad demandada desconoció la prórroga automática de la Convención Colectiva prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, al cesar de manera irregular el pago de las acreencias laborales convencionales. 5. A través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño. 6. La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes fue contratada por el ISS a través de nombramiento provisional, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, desde el 1.º de febrero de 1990 y hasta el 29 de diciembre de 1994, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Santiago de Cali. 7. A partir del 30 de diciembre de 1994 y hasta el 31 de julio de 2003, la demandante se desempeñó en el ISS como

y hasta el 29 de diciembre de 1994, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Santiago de Cali. 7. A partir del 30 de diciembre de 1994 y hasta el 31 de julio de 2003, la demandante se desempeñó en el ISS como Profesional Universitario, a través de diferentes contratos de prestación de servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Santiago de Cali. 8. El último contrato de prestación de servicios suscrito entre la interesada y el ISS, V.A. 017769 del 1.º de julio de 2003, fue cedido a la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada. 9. La duración del contrato de prestación de servicios mencionado era de 5 meses, y a la fecha de su terminación la señora Silva Cifuentes continuó prestando sus servicios en la E.S.E. de manera continua e ininterrumpida, inicialmente a través de la Cooperativa Serviclínicos y posteriormente con la Cooperativa Prestadores de Servicios Profesionales – PSP. 10. Por Resolución 2346 del 16 de marzo de 2005, la E.S.E. Antonio Nariño nombró provisionalmente a la demandante en el puesto de trabajo denominado Profesional Universitario, quien tomó posesión del cargo el 18 de abril del mismo año. 11. Mediante Resolución 3390 del 5 de junio de 2007, la E.S.E. nombró provisionalmente a la interesada en el empleo de Profesional Especializado, por un periodo de 6 meses.4

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12. A través de Resolución 6201 del 5 de diciembre de 2007, se prorrogó el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Profesional Especializado. 13. La liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño fue aplazada por medio de diferentes decretos, hasta el 30 de septiembre de 2011, fecha en la cual se dio la liquidación definitiva de la empresa y, como consecuencia, la terminación del vínculo con la señora Silva Cifuentes. 14. Al momento de la desvinculación la E.S.E. Antonio Nariño adeudaba a la convocante el reajuste de salarios, aportes a la seguridad social y todas las prestaciones sociales legales y convencionales, incluida la indemnización, con ocasión de la sustitución patronal generada con el ISS, por la cesión del contrato de prestación de servicios V.A. 017769 del 1.º de julio de 2003. 15. La demandante elevó peticiones a las demandadas para el reconocimiento de sus derechos laborales, las cuales fueron resueltas de manera negativa a través de los actos administrativos demandados DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar

el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] al momento de contestación de la demanda la apoderada judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público formuló las excepciones de caducidad de la acción, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, y la Alianza Fiduciaria S.A. como administradora del PAR ESE Antonio Nariño formuló las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo, dichas excepciones no fueron formuladas como previas, razón por la cual, en el entendimiento de esta Judicatura, se diferirán al momento de la respectiva sentencia. De igual forma, el Ministerio de Salud y Protección Social al momento de contestar la demanda formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda, prescripción y caducidad, que al no haber sido propuestas como excepciones previas su resolución se difiere al momento de la 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Folios 266 y 267, C1.5

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sentencia, a excepción de la inepta demanda que por encontrarse taxativamente enlistada en el artículo 97 del C. de P.C., se resuelve a continuación: […] Al respecto tiene el Despacho para manifestar que la excepción de inepta demanda fue propuesta porque el acto acusado según el Ministerio no comporta un verdadero acto administrativo, argumento este que no se comparte, habida cuenta de que la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes formuló derecho de petición ante el Ministerio de Salud y Protección Social el día 23 de julio de 2013 […] solicitando el reconocimiento de la sustitución patronal, el reconocimiento de la calidad de empleada pública y el beneficio de la convención colectiva de trabajo, solicitud que fue resuelta de fondo por la(sic) el referido Ministerio mediante el Oficio No. 1101000-164037 del 31 de julio de 2012 […]. Visto lo anterior es claro que la decisión adoptada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social es un verdadero acto administrativo que impide a la interesada continuar con el trámite administrativo, v por tanto dicho acto es susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción, además y con relación a los actos administrativos, que la jurisprudencia ha determinado que la inepta demanda se presenta cuando el acto administrativo no sea el que deba enjuiciarse o que el acto administrativo deba acumularse y demandarse con otros, por lo que no se declara probada la excepción de inepta demanda propuesta […]». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] Así las cosas, y con base en los puntos de divergencia que se han podido evidenciar, el litigio se centra en el siguiente aspecto: Se contrae a establecer, si realmente existió contrato realidad y vinculación entre la parte demandante y las demandadas, resultando consecuencialmente establecer si están obligadas a pagar salarios y prestaciones sociales,

de divergencia que se han podido evidenciar, el litigio se centra en el siguiente aspecto: Se contrae a establecer, si realmente existió contrato realidad y vinculación entre la parte demandante y las demandadas, resultando consecuencialmente establecer si están obligadas a pagar salarios y prestaciones sociales, y por tanto se encuentran viciados de nulidad los actos administrativos acusados. Determinar si se presentó la figura de la sustitución patronal, en la relación laboral de la demandante, si es que existió entre el Instituto del Seguro Social y la ESE Antonio Nariño. Determinar si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto del Seguro Social y Sintraseguridadsocial. De la anterior fijación del litigio se corre traslado a las partes: Parte demandante: hace énfasis en que el vínculo laboral es entre la demandante y el ISS y la ESE Antonio Nariño, las demandadas fueron vinculadas al proceso por virtud de que la referida ESE está liquidada. […] Parte demandada Ministerio de Hacienda: Solicita que se contemple una de las defensas del Ministerio de Hacienda, se refiere a que las demandadas ISS que está involucrada y que la ESE Antonio Nariño está extinguida, por lo que solicita que se determine si la demandante acudió o no al proceso de liquidación, ya que la demandante no aportó su vinculación ante el liquidador de la ESE Antonio Nariño, de igual forma, el agotamiento de la demandante ante el proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño. […]». (Negrilla del texto original) 6 Folios 268 a 271, C1.6

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SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 24 de mayo de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Tras relacionar el material probatorio recaudado, precisó que la demandante había estado vinculada reglamentariamente con el ISS desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 10 de junio de 1991, y del 1.º de diciembre de 1991 hasta el 30 de junio de 2003. Así mismo, estuvo bajo una relación contractual con dicha entidad desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, y desde el 22 de diciembre de 2003 hasta el 17 de abril de 2005, a través de Serviclínicos para prestar el servicio a la E.S.E. Antonio Nariño. Por ultimo se vinculó reglamentariamente mediante un nombramiento en provisionalidad con la E.S.E. a través de la Resolución 2346 del 16 de marzo de 2005. Con sustento en lo anterior, el a quo manifestó que se había evidenciado la prestación personal del servicio, así como la remuneración, y que la demandante estuvo prestando sus servicios de manera continua por el periodo señalado en precedencia, con una sola interrupción de 21 días. Frente al lapso comprendido entre el 22 de diciembre de 2003 y el 17 de abril de 2005, durante el cual la interesada prestó sus servicios mediante cooperativas de trabajo, el tribunal consideró que era una manera de disimular la relación laboral que en realidad existió entre la señora Silva Cifuentes y la E.S.E. Antonio Nariño. En lo que atañe a la subordinación, el juez de conocimiento consideró probado dicho elemento entre la demandante, el ISS y la E.S.E., de conformidad con las pruebas testimoniales recepcionadas y las documentales allegadas al expediente. Dado que la demandante solicitó dentro de sus

En lo que atañe a la subordinación, el juez de conocimiento consideró probado dicho elemento entre la demandante, el ISS y la E.S.E., de conformidad con las pruebas testimoniales recepcionadas y las documentales allegadas al expediente. Dado que la demandante solicitó dentro de sus pretensiones que las condenas a que haya lugar se efectúen de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS periodo 2001-2004, el tribunal indicó que esta pretensión ha sido negada por el Consejo de Estado y la Corte Suprema para los trabajadores de planta, ya que de conformidad con lo consagrado en el Decreto 1750 de 2003, todos los servidores públicos del ISS al pasar sin solución de continuidad a las E.S.E.s, adquirieron un vínculo de empleados públicos, sin derecho a beneficios convencionales, aspecto que redunda en la pretensión de la demandante. Así las cosas, concluyó que en el presente asunto se había demostrado la existencia de una relación laboral bajo la realización de contratos de prestación de servicios; y al revisar lo referente a la prescripción, sostuvo que la demandante culminó la prestación del servicio por vínculo contractual el 17 de abril de 2005, fecha en la cual fue nombrada provisionalmente por la E.S.E. mediante Resolución 2346 de 2005, por lo que la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales derivadas de la relación de trabajo, debía haber sido efectuada a más tardar el 18 de abril de 2008, de manera que hay lugar a declarar la prescripción, pues la petición la elevó el 24 de julio de 2012. 7 Folios 379 a 405, C1.7

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Sin embargo resaltó que, dicho fenómeno no opera frente a los aportes a seguridad social en pensión; así, a título de restablecimiento del derecho, dispuso reconocer y pagar los porcentajes de cotización correspondiente a pensiones, para lo cual la entidad deberá tomar durante el tiempo comprendido en el vínculo contractual (30 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2003 y del 22 de diciembre de 2003 al 17 de abril de 2005) el IBC pensional de la demandante, es decir, los honorarios pactados, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Por último, toda vez que el proceso de liquidación de la ES.E. Antonio Nariño culminó el 30 de septiembre de 2011, quien debe cumplir la decisión es Alianza Fiduciaria S.A. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: El tribunal de conocimiento pasó por alto que a través del Decreto 2752 del 4 de agosto de 2011 el Ministerio de la Protección Social asumió el pago del pasivo laboral de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, razón por la cual es jurídicamente posible condenar a dicho ente ministerial. En lo que toca al reconocimiento de la relación laboral, sostuvo que, el juez de primera instancia consideró que la relación laboral de la demandante inició el 30 de diciembre de 1994 y tuvo solución de continuidad, lo cual es errado, pues la demandante prestó sus servicios de manera continua desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 30 de septiembre de 2011. Así, si bien es cierto que la interesada prestó sus servicios a través de nombramientos en provisionalidad, contratos de prestación de servicios y cooperativas, en el expediente

prestó sus servicios de manera continua desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 30 de septiembre de 2011. Así, si bien es cierto que la interesada prestó sus servicios a través de nombramientos en provisionalidad, contratos de prestación de servicios y cooperativas, en el expediente reposan los documentos que permiten advertir que no hubo interrupción, y que los periodos ignorados por el a quo fueron efectivamente laborados por la señora Silva Cifuentes, por lo que la declaración del contrato realidad debió comprender el tiempo laborado de forma provisional, el interregno entre el 1.º de febrero de 1990 y el 29 de diciembre de 1994, así como del 1.º al 21 de diciembre de 2003. Adujo que se omitió declarar la sustitución patronal entre el ISS y la E.S.E. Antonio Nariño, pese a haberse demostrado que las entidades acordaron la cesión del contrato A.V. 017769 del 1.º de julio de 2003. Argumentó que, probada la continuidad de la relación laboral, así como la sustitución patronal, la demandante tiene derecho a que se le aplique la convención colectiva de trabajo hasta el mes de noviembre de 2004, lo cual le da acceso a las prestaciones extralegales reconocidas en la convención colectiva hasta su vigencia. En punto a la prescripción señaló que el tribunal había declarado probada la excepción bajo el entendido que la demandante debió presentar la demanda 8 Folios 436 a 453, C1.8

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dentro de los 3 años siguientes a la culminación del servicio; sin embargo, dado que el contrato realidad se deriva de la continuidad del servicio, mal habría hecho la señora Silva Cifuentes en reclamar sus derechos antes de la terminación real y efectiva de la prestación del servicio. Adicional a lo anterior, solo hasta el 26 de agosto de 2016, se unificó el criterio de la prescripción en 3 años, por lo que no es justo que se aplique en este caso dicha posición. Con sustento en lo anterior solicitó revocar parcialmente la sentencia recurrida por cuanto declaró la prescripción parcial para, en consecuencia, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. A su turno, la parte demandada Ministerio de Salud y Protección Social9 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Con la decisión del juez de primera instancia de condenar a la E.S.E. Antonio Nariño al pago de los aportes para pensión de la demandante, está creando una situación especial a su favor al darle categoría de funcionaria pública. Manifestó que, desde el punto de vista formal, la relación entre la demandante y la E.S.E. mencionada, se encontraba circunscrita a contratos de prestación de servicios y no a una vinculación laboral, dependiente y subordinada. Así, recalcó que la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes no laboró para la E.S.E. Antonio Nariño, sino que suscribió diversos contratos regulados por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Resaltó que no se entiende como en la sentencia recurrida pueden ser declarados prescritos los derechos derivados de la relación laboral, pero no los que tienen que ver con los aportes a pensión, si su fuente es la misma, es decir, el contrato de trabajo. Finalmente indicó que si bien el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la defensa de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra de

no los que tienen que ver con los aportes a pensión, si su fuente es la misma, es decir, el contrato de trabajo. Finalmente indicó que si bien el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la defensa de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra de la extinta E.S.E. Antonio Nariño; el Patrimonio Autónomo de Remanentes y la Fiduprevisora S.A., corresponde al P.A.R. E.S.E. Antonio Nariño responder por eventuales condenas en su contra. Luego de referenciar el Decreto 2752 de 2011, compilado por el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, señaló que es la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien asume los recursos para el pago de las obligaciones laborales a cargo de la multicitada E.S.E. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, o en su defecto, declarar la prescripción de todos los derechos reclamados por la demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 reiteró las solicitudes planteadas en el libelo introductorio, y en el escrito de alzada.

9 Folios 454 a 460, C1. 10 Folios 622 a 630, C1.9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público11 solicitó mantener incólume la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a dicho ente ministerial frente a las súplicas de la demanda y condenó al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño al pago de los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones. Las demás partes demandadas, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 636 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, en atención a que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante y una de las demandadas, el juez de segunda instancia puede resolver sin límites el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y por el Ministerio de Salud y Protección Social, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con el Instituto de Seguro Social, luego E.S.E. Antonio Nariño, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral, específicamente el de subordinación y dependencia continuada? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Tiene derecho la demandante

En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento de las garantías laborales consagradas en la convención colectiva, suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial? 4. ¿Le asiste el derecho a la convocante al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en los Decretos 921 y 922 de 2007 o en el Decreto 3870 de 2008?

11 Folios 634 a 635 Vto., C1.10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. ¿En el presente caso, quién es el llamado a responder por las condenas que surjan con ocasión de la declaratoria de la existencia de una relación laboral encubierta? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales,13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

«3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a sab