CE - 760012333000201300736011SENTENCIA20220628223251

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: OMAR CASQUETE GÓMEZ

Demandada: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA Y OTRO

Tema: Cesantías y sanción moratoria Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (docente).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto s por la s partes demandante y demandada , en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA

El señor Omar Casquete Gómez , en ejercicio del medio de control de nulidad y

del Cauca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA

El señor Omar Casquete Gómez , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el alcalde distrital de Buenaventura: i) Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012, por medio del cual le negó al señor Casquete Gómez la liquidación y pago de sus prestaciones sociales y ii) Resolución 2020 del 9 de noviembre de 2012, que confirmó en todas sus partes el anterior acto.

2. Como consecuencia de lo anterior , y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Secretaría de Educación del distrito de Buenaventura pagar al señor Omar Casquete Gómez: i) las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2005, con los intereses de la misma; ii) la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno del auxilio de cesantías anualizadas hasta el pago efectivo de las cesantías; iii) la indemnización moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno del auxilio de cesantías , desde el 12 de marzo de 2011 y hasta el 17 de julio de 2013 ; y iv) l as costas procesales conforme al «artículo 171 del CCA».

desde el 12 de marzo de 2011 y hasta el 17 de julio de 2013 ; y iv) l as costas procesales conforme al «artículo 171 del CCA».

1 Folios 13 a 15.Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fundamentos fácticos relevantes2

1. El señor Omar Casquete Gómez trabajó como docente de la Secretaría d e Educación del distrito de Buenaventura desde el 28 de abril de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2007, fe cha e n la cual se expidió el Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007, por medio del cual se desvinculó a todos los docentes adscritos a esta.

2. El libelista solicitó el 3 0 de diciembre de 2010 ante la entidad demandada la liquidación y pago de sus prestaciones s ociales durante el tiempo en que estuvo vinculada a esta, en razón a que solo procedió a su vinculación ante el Fomag a partir del 28 de noviembre de 2005.

3. La alcaldía distrital de Buenaventura, a través de las Resoluciones 1503 del 27 de agosto y 2020 del 9 de noviembre, ambas del año 2012, resolvió de forma negativa su solicitud, bajo el argumento de que la acción para solicitar por vía judicial sus derechos estaban prescritos.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA

su solicitud, bajo el argumento de que la acción para solicitar por vía judicial sus derechos estaban prescritos.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención . Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Fecha de la audiencia inicial: 19 de abril de 20163.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«[…] Para los procesos bajo el radicado No. 2013 -00736-00, 2013 -00741-00 y 2013001749-00 se formularon las excepciones de prescripción del derecho, falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido y la genérica (folios 146 a 150, folios 125 a 129, folios 131 a 135, respectivamente).

No obstante, es preciso anotar que las excepciones de prescripción del derecho y falta de legitimación por pasiva, formuladas por el Munic ipio (sic) de Buenaventura, si bien se encuentran en la lista que establece el artículo 180 numeral 6° del CPACA, atendiendo su naturaleza no será objeto de pronunciamiento por parte del De spacho en esta etapa

encuentran en la lista que establece el artículo 180 numeral 6° del CPACA, atendiendo su naturaleza no será objeto de pronunciamiento por parte del De spacho en esta etapa procesal, toda vez que tienen relación directa con el fondo del asunto, razón por la cual se resolverán con la sentencia.

Por otro lado, se encontró que las partes vinculadas como litisconsortes necesar ios de la demanda, NACIÓN -MINEDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DE EL (sic) MAGISTERIO y AGENCIA NACIONAL DE LA DEFENSA JURÍDICA

2 Folios 12 y 13. 3 Folios 243 a 254 .Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DEL ESTADDO, no presentaron escrito alguno dentro del término legal establecido. » (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original)

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de cesantías y sus respectivos intereses a favor de los señores […] OMAR CASQUETE GÓMEZ […]? En consecuencia, si hay lugar al reconocimiento del derecho y a cargo de quién estaría la obligación de pago?»

de cesantías y sus respectivos intereses a favor de los señores […] OMAR CASQUETE GÓMEZ […]? En consecuencia, si hay lugar al reconocimiento del derecho y a cargo de quién estaría la obligación de pago?»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2018 en la que se accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el tribunal determinó que las cesantías anualizadas deprecadas por el señor Omar Casquete Gómez , correspondiente a los años 2003 a 2005 , son imprescriptibles, pero que al momento de su desvinculación surg ió la obligación del pago de las cesantías definitivas, las cuales, sí son objeto del fenómeno prescriptivo, siempre y cuando la mora fuere causada por un acto atribuible al empleado.

En ese sentido, precisó que se alega una desvinculación del demandante desde el 31 de diciembre de 2007; empero, advierte que el 9 de enero de 2008 fue nombrado como docente en período de prueba , por lo que en principio no se creería que existió una ruptura de la relación laboral. Sin embargo, de conformidad con la fecha de su afiliación al Fomag , señaló que hubo una separación del vínculo labo ral entre él y el ente territorial, a partir del 27 de noviembre de 20 05, pues desde el día 28 siguiente hubo un cambio de la entidad responsable de las acreencias laborales , por lo que las cesantías se convirtieron en definitivas y como no encontró que la omisión en su pago

territorial, a partir del 27 de noviembre de 20 05, pues desde el día 28 siguiente hubo un cambio de la entidad responsable de las acreencias laborales , por lo que las cesantías se convirtieron en definitivas y como no encontró que la omisión en su pago sea por causa de l demandante, señaló que, no podía aplicarse el fenómeno prescriptivo de estas.

En cuanto a la sanción moratoria contenida en el artí culo 99 de la Ley 50 de 1990, señaló que no le son aplicables a los docentes dado que están regulados por un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y como sustento de ello, transcribió apartes de la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso con radicado 08001-23-33-000-2014-00174-01 (1653-2016) por esta Sección.

Respecto a la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, resaltó que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, estimó que los docentes son catalogados como servidores pú blicos y, por lo tanto, tenía derecho a la sanción consagrada en las Leyes 244 de 1 995 y 1071 de 2006 . Destacó que en el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017.

4 Folios 295 a 319.Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En virtud de ello y en atención a los dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sostuvo que la administración tenía 15 días contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir el acto administrativo; 5 días para la ejecutoria del acto de reconocimiento por cuanto la petición fue radicada en vigencia del Decreto 01 de 1984 y otros 45 días hábiles contados desde le fecha en que quedó en firme el acto administrativo para efectuar el pago de las cesantías.

De esta manera indicó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se radicó el 3 0 de diciembre de 2010, el Distrito de Buenaventura tenía hasta el 2 1 de enero de 2011 para resolverla y que al sumarle los 5 días de su ejecutoria, más los 45 días para su pago , el término vencía el 4 de abril de 2011; no obstante, el acto se emitió sólo hasta el 27 de agosto de 2012 , sin que se evidencie el pago efectivo del auxilio de cesantías definitivas, entre las que se encuentran aquellas anualizadas, causadas en los años 2003 a 2005.

Así las cosas, con fundamento en el Acto Legislativo 3 del 1.° de julio de 2011 que modificó los artículos 344, 339 y 346 de la Constitución Política y que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no determinaron un límite a la causación de la sanción

modificó los artículos 344, 339 y 346 de la Constitución Política y que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no determinaron un límite a la causación de la sanción moratoria, propuso, con fundamento en la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida en el expediente 08001 -23-31-000-2011-00628-01 (0528 -2014), que la indemnización prescribe en el término de 3 años, en aplicación al artículo 151 del CST y, por consiguiente, declaró que la sanción se configuró desde el 5 de abril de 2011 y hasta el 5 de abril de 2014 en virtud de la prescripción5.

Por último, dispuso que era el distrito de Buenaventura quién tenía la responsabilidad de incorporar a l señor Casquete Gómez al Fomag, pues de lo contrario, e staba obligado a responder por la totalidad de las prestaciones que se causen hasta la efectiva afiliación y p ara ello, indicó que para liquidar la sanción moratoria debía tenerse en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo la desvinculación de la libelista al distrito de Buenaventura. Así mismo, negó la indexación solicitada por improcedente, sin perjuicio del ajuste al valor y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandada 6 sostuvo que no es responsable del pago de cualquier reclamación que surja frente a las cesantías del demandante, sino el Ministerio a través el Fomag, según lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y el artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003.

reclamación que surja frente a las cesantías del demandante, sino el Ministerio a través el Fomag, según lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y el artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003.

Frente a la prescripción, sostuvo que debían regirse por la prescripción trienal general del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que en el caso concreto como la reclamación se efectuó en el año 2010 y el derecho reclamado se causó el 1.° de noviembre de 2004 de acuerdo con lo señalado en el artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, las cesantías y la

5 Sobre el particular, se transcribe el siguiente aparte de la sentencia objeto de apelación : «Teniendo en cuenta que, en Sentencia de Unificación […] del 25 de agosto de 2016 […] se estableció que la sanción moratoria prescribe en un término de 3 años, en aplicación del artículo 151 del CST, contado a partir desde que se hace exigible dicha obligación; se estima viable tomar dicho término como un límite en la causación de este concepto cuando la entidad responsable no ha efectuado el pago, y se sigue extendiendo su configuración en el tiempo […] Por consiguiente, en el presente asunto se ha configurado una sanción moratoria desde el 09 de marzo de 2011 hasta el 09 de marzo de 2014, fecha para la cual se cumplen los 3 años señalados en el planteamiento anterior […]» 6 Folios 331 a 333.Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

[…]» 6 Folios 331 a 333.Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 indemnización se encuentran prescritos y con ello, procede la declaratoria de la excepción denominada prescripción del derecho.

La parte demandante7 manifestó su inconformidad frente a la sentencia impugnada, en primer lugar , al limitar de manera arbitraria e ilegal la indemnización moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que disponen como sanción un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas y cuando solo basta acreditar para ello, la no cancelación dentro del término previsto en la ley.

En ese sentido, señaló que no comparte la d ecisión tomada por el tribunal , pues con ella, se infringió principio s como los del imperio de la ley , equilibrio procesal y de favorabilidad al limitar el pago de la sanción a los 3 años contados a partir de la fecha en que debió efectuarse el pago por la parte demandada, más cuando a la fecha aún no se han cancelado las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2005 y sus respectivos intereses.

Refirió que en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, con radicado 7300123-33-000-2014.00580-01 (4961-2015), se hizo referencia respecto a que la sanción es una multa a cargo del empleador y a favor del emp leado para resarcir los daños

23-33-000-2014.00580-01 (4961-2015), se hizo referencia respecto a que la sanción es una multa a cargo del empleador y a favor del emp leado para resarcir los daños que se causan con el incumplimiento en el pago de la liquidación y de la prohibición de indexar los valores correspondientes a la sanción moratoria , p ero no sobre la limitación del cumplimiento al ser un tema que no está en discusión dado que el mismo artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 es claro en señalar que es hasta que se haga efectivo el pago.

En segundo lugar, adujo que, al negar las demás pretensiones, dentro de las cuales está la sanción moratoria contemplada en el artí culo 99 de la Ley 50 de 1990, se desconoce que las cesantías y los intereses a las cesantías de los años 2003 a 2005, se causaron cuando no se había vinculado al Fomag, por lo que es claro que no le era aplicable la Ley 91 de 1989.

Atendiendo las anteriores consideraciones solicitó revocar el numeral tercero y cuarto del fallo y disponer en su lugar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reguladas en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006 y hasta q ue se haga efectivo el pago de la prestación social así mismos el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, hasta la fecha de terminación de la relación laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

El distrito de Buenaventura 8 refirió que el docente, contrario a lo expuesto por el a

de 1990, hasta la fecha de terminación de la relación laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

El distrito de Buenaventura 8 refirió que el docente, contrario a lo expuesto por el a quo, permaneció en su cargo, sin solu ción de continuidad, ya que este no se vio afectada con la nacionalización de la educación y, en ese sentido, con fundamento en la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida en el proceso con radicado 19001-3331-000-2011-00305-01 (1753-16), que fue clara en señalar que la responsabilidad para asumir el pago de las acreencias laborales del personal docente , como son las cesantías definitivas aquí reclamadas, están en cabeza del Fomag, también reconoció que era de su obligación pagarle al Fondo dichas sumas, previa reclamación de este, sin que lo hubiere hecho.

7 Folios 334 a 336. 8 Según se advierte en memorial adjunto a la plataforma SAMAI, visible a índice 14.Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 A su vez, indicó que la prestación pretendida esta prescrita, para lo cual reiteró que la reclamación administrativa fue radicada en el año 2010 y el derecho reclamado se causó desde el 1.° de noviembre de 2004 de acuerdo al Decreto 3752 de 2003 y, por lo tanto, la petición se hizo pasado los 3 años para que se configure la prescripción

causó desde el 1.° de noviembre de 2004 de acuerdo al Decreto 3752 de 2003 y, por lo tanto, la petición se hizo pasado los 3 años para que se configure la prescripción extintiva.

Adicionalmente, sostuvo que según la sentencia de unificac ión CE-SUJ004 de 2016, la docente tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de reclamación en el momento en que se le resolvió sobre el reconocimiento de las prestaciones adeudadas como consecuencia del cese definitivo de sus actividades, situación que ocurrió en diciembre de 2007 , con lo cual se hubiera generado la necesidad del Fondo de agotar la actuación respectiva ante el distrito, omisión que originó la mora en el pago de las cesantías deprecadas, causa que es atribuible a la libelista y con ello la procedencia del fenómeno prescriptivo.

De conformidad con lo anterior, solicitó revocar el fallo de primer grado.

El parte demandante y el ministerio Público guardaron silencio, según consta en constancia secretarial visible a folio 366.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos

Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:

instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos

Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Operó la prescripción de las cesantías de l señor Omar Casquete Gómez , correspondientes a las anualidades 2003 a 2005?

2. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

En caso afirmativo, ¿ Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la demandante por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

3. ¿Se acreditó en el sub lite el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas?

En caso afirmativo ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a dicha sanción?Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante?

Primer problema jurídico

7 4. ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante?

Primer problema jurídico

¿Operó la prescripción de las cesantías d el señor Omar Cas quete Gómez , correspondientes a las anualidades 2003 a 2005?

Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la prescripción extintiva del derecho a las cesantías correspondientes a las anualidades 2003 a 2005, como se expondrá a continuación:

De la exigibilidad de las cesantías anualizadas y definitivas.

La sentencia CE-SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016 por esta Sección, tuvo por objeto unificar jurisprudencia frente a las controversias qu e rodeaban el reconocimiento de las cesantías, para el efecto realizó el siguiente estudio:

«[…] Ahora bien, diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible. […] Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: […]

de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible. […] Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: […] Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente9. A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido.

Tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un “ahorro” en su cuenta individu al que, salvo las excepciones de ley10, será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral. Siendo así, en modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo.

así, en modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo.

Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liqui dación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte

9 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. 10 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros.Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del empleador redundaría en su propio ben eficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. […] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese

consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador h ace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.»

Visto lo anterior, se concluye:

1. Cuando se trata de cesantías anualizadas no se puede hablar de prescripción del derecho hasta tanto no se rompa la relación laboral, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada está dispuesta por la misma ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

1. En consecuencia, las cesantías anualizadas se hacen exigibles a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, fecha en la que debieron ser consignadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes y no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, pues considerar lo contrario devendría en una

febrero del año siguiente a su causación, fecha en la que debieron ser consignadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes y no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, pues considerar lo contrario devendría en una vulneración de los derechos laborales del empleado quien no debe soportar las cargas del incumplimiento de la obligación correspondiente a la administración.

1. Empero, una vez la relación laboral se encuentre finalizada, se convierten definitivas y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, el reclamó de las anualidades en mora se encuentra sujeto al término prescriptivo del derecho, en tanto es el beneficiario quien debe cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, omisión que no puede constituir un beneficio a su favor.

Del caso concreto

De acuerdo con los anteriores razonamientos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le prescribió el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses de las mismas, por las anualidades de 2003 a 2005.

Al respecto, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial decretó como prueba oficiar al Fomag para que dicha entidad allegara certificación de la f echa en que fue afiliad o el señor Casquete Gómez . Atendiendo el requerimiento probatorio decretado por el a quo, la directora de afiliaciones y recaudos

del Fondo allegó certificación del 24 de mayo de 2016 en la que se advierte (f. 273):Radicación: 76001-23-33-000-2013-00736-01 (6133-2019)

Demandante: Omar Casquete Gómez

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Así mismo, que mediante Decreto 2495 del 26 de diciembre de 200211, el señor Oscar Casquete Gómez fue nom