CE - 760012333000201301017011SENTENCIA20220913092745

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá , D.C. primero (1º ) de septiembre de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76 00 1 23 33 000 201 3 01017 -01 (3306 –20 20 )

Demandante: Clara Inés Gaviria Aristizábal .

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección

Social

Temas: Prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales en la relación laboral subyacente . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1

1.1. Pretensiones de la demanda.

Clara Inés Gaviria Ari stizábal , por intermedio de apoderad a judicial, demandó la nulidad de l Oficio 201311100582371 de 4 de mayo de

1.1. Pretensiones de la demanda.

Clara Inés Gaviria Ari stizábal , por intermedio de apoderad a judicial, demandó la nulidad de l Oficio 201311100582371 de 4 de mayo de 2013 , proferid o por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social , por medio de la cua l se dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre la demandante y la suprimida E.S.E. Antonio Nariño y el pago de prestaciones sociales.

1 Folios 161 a 175 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho reclam ó el pago de las siguientes prestaciones sociales: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, prima de navidad, primas adicionales convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de aliment ación, prima técnica, prima de localización , horas extras, sanción moratoria, salario del mes de septiembre y octubre de 2008, el pago de aportes a seguridad social. Pago del dinero que por aportes se le descontaba por parte de la Cooperativa, indexación de las sumas reconocidas y la condena en costas.

1.2. Hechos que fundamentan la demanda.

el pago de aportes a seguridad social. Pago del dinero que por aportes se le descontaba por parte de la Cooperativa, indexación de las sumas reconocidas y la condena en costas.

1.2. Hechos que fundamentan la demanda.

Clara Inés Gaviria Aristizábal laboró en el instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca como auxiliar de enfermería desde el 20 de noviembre de 1996 al 30 de junio de 2003 , tiempo de servicio que le fue reconocido como una relación laboral a través sentencia judicial. 2

Atendiendo la reestructuración del Instituto de Seguros Sociales, el 27 de junio de 2003 la demandante fue trasladada a l a Empresa Social del Estado Antonio Nariño de la ciudad de Cali (Valle del Cauca) , lugar en donde prestó el servicio de auxiliar de enf ermería de manera directa hasta el 30 de noviembre de 2003. A partir del 1º de diciembre de ese mismo año y hasta el 15 de julio de 2011, la prestación del servicio se realizó a través de la intermediación de cooperativas de trabajo asociado .

La labor des empeñada se cumplió en jornadas que sobrepasaban las 12 horas diarias , con cumplimiento de horario, turnos, horas extras y subordinación . En el mes de septiembre y por los 4 primeros días de octubre de 2008, a pesar de haber prestado el

2 Sentencia de primera instancia de 16 de junio de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali. Segunda instancia de 8 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali .Nulidad y r establecimiento del der echo

2 Sentencia de primera instancia de 16 de junio de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali. Segunda instancia de 8 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 servicio de manera normal y con horas extras, no le fue cancelada la remuneración por la cooperativa de trabajo asociado ni por la entidad de salud , deuda que aún persiste.

Indicó que con la supresión de la E.S.E. Antonio Nariño en el año 2008 3, el sucesor procesal es la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, entidad ante la cual radicó petición de reconocimiento de la relación laboral el 10 de a bril de 2013. El 4 de mayo de 2013 el ministerio demandado expidió el oficio 201311100582371, por medio del cual no accedió lo solicitado.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

Precisó que el acto administrativo demandado carece de motivación, pues no contiene argumentos jurídicos o fácticos que llevaron a proferirlo , vulnerando así el artículo 29 de la Constitución Política . De igual manera, realizó un análisis normativo y jurisprudencial sobre la configuración de una verdadera rela ción

llevaron a proferirlo , vulnerando así el artículo 29 de la Constitución Política . De igual manera, realizó un análisis normativo y jurisprudencial sobre la configuración de una verdadera rela ción laboral cuando se presentan la subordinación en la prestación del servicio público a través de contratos de prestación de servicios y la intermediación de cooperativas de trabajo .

De igual manera, expuso que la señora Gaviria Aristizábal se encontraba suscrita a la convención colectiva de trabajo del Instituto de Seguros Sociales , razón por la cual le asiste el derecho a que le paguen las prestaciones allí reconocidas.

Finalmente, argumentó que la prescripción debe ser tomada a partir de que la sentencia que declare la existencia de una verdadera relación laboral quede ejecutoriada, situación que aún no ha ocurrido.

3 Decreto 3870 de 2008 expedido por el Gobierno Nacional .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social 4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones . Al respecto, señaló que la demandante no tuvo un vínculo contractual o laboral con el ministerio, pues la E.S.E. Antonio Nariño contaba con autonomía administrativa propia y que al momento de la liquidación se

la prosperidad de las pretensiones . Al respecto, señaló que la demandante no tuvo un vínculo contractual o laboral con el ministerio, pues la E.S.E. Antonio Nariño contaba con autonomía administrativa propia y que al momento de la liquidación se constituyó un Patrimonio Autónomo de Remanentes el cual fue administrado por una Fiducia Mercantil que se encarga de los procesos judiciales en contra de la E.S.E.

Replicó , que la demandante prestó el servicio a través de una cooperativa de trabajo asociado de manera voluntaria y aceptando las condiciones establecidas y que es la CTA quien debe responder por el pago de las prestaciones exigidas.

En el trámite de la audiencia inicial 5, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vinculó como litisconsortes necesarios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Sociedad Fiduciaria Alianza S.A. como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes E.S.E. Antonio Nariño .

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público 6 indicó que entre esta entidad y la demandante no existió un vínculo contractual o laboral, y que la cartera ministerial no es responsable de las acreencias de la E.S.E. Antonio Nariño , razón por la cual hay una falta de legitimación en la causa por pasiva. Así mismo, precisó que sí la demandante pretende el reconocimiento como emplead a públic a, no podría ser acreedora al pago de derechos establecidos en la convención colectiva.

4 Folios 198 a 208 del cuaderno principal. 5 Folios 231 a 234 del cuaderno principal.

públic a, no podría ser acreedora al pago de derechos establecidos en la convención colectiva.

4 Folios 198 a 208 del cuaderno principal. 5 Folios 231 a 234 del cuaderno principal. 6 Folios 245 a 2 251 del cuaderno principal.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.5. Audiencia inicial. 7

El 29 de junio de 2017 , e n acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera:

«La señora Clara Inés Gaviria Aristizábal, quien , de acuerdo con los hechos de ser probados, ocupaba en la ESE ANTONIO NARIÑO liquidada el cargo de Auxiliar de Enferme ría, tiene derecho a que se declare la existencia de su relación laboral con dicha entidad y como consecuencia se ordene a las entidades vinculadas a este proceso el pago de las prestaciones sociales a que hubiere lugar? » (sic)

1.6. Decisión de primera instanc ia. 8

En sentencia de 28 de marzo de 2019 , el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto demandado y, en consecuencia, la existencia de la relación laboral de Clara Inés

En sentencia de 28 de marzo de 2019 , el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto demandado y, en consecuencia, la existencia de la relación laboral de Clara Inés Gaviria Aristizábal con la E.S.E. Antonio Nariño entre el 1 de diciembre de 2003 y el 3 de octubre de 2008; así mismo, indicó que de haber pagos faltantes en las cotizaciones a pensión entre las fechas indicadas, el Ministerio de Salud y Protección Social deberá hacerse cargo, siempre y cuando la demandante acredite el pago de seguridad social en pensión. Finalmente, declaró la prescripción de derechos salariales y prestacionales y negó las demás pretensiones de la demanda.

Como sustento de lo anterior, señaló que se encontró probada la prestación de servicios de la señora Gaviria Aristizábal como auxiliar de enfermería a través de la cooperativa de trabajo asociado Consenti r, recibie ndo órdenes e instrucciones de las directivas de la E.S.E. Antonio Nariño, así como cumpliendo horario s y turnos establecido s por la entidad de salud. Precisó que

7 Folios 299 a 307 y en el CD anexado a folio 298 del cuaderno principal. 8 Folios 343 a 370 del cuaderno principal.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

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Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 si bien los salarios eran cancelados por la cooperativa, era con dineros pagados por la E .S.E., por tanto cuando la entidad pública no le pagaba a la CTA a la demandante no le cancelaron su salario, situación que ocurrió en el mes de septiembre y los primeros días de octubre de 2008.

El a quo manifestó que con los elementos probatorios no es pos ible determinar que la relación laboral entre las partes existiera con posterioridad al 3 de octubre de 2008, razón por la cual el término para solicitar por vía administrativa el reconocimiento y pago de prestaciones sociales vencía tres años después, es decir, el 3 de octubre de 2011; sin embargo, la señora Clara Inés Gaviria Aristizábal pr esentó la reclamación ante el Ministerio de Salud y Protección Social el 1 0 de abril de 2013 , razón por la cual se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción.

1.7. Recurso de apelación.

Clara Inés Gaviria Aristizábal 9, por intermedio de apoderad o, apeló la sentencia de primera instancia ; al respecto, realizó un análisis jurisprudencial sobre la prescripción trienal, en donde argumentó que los derechos prescriben a partir del momento en que se hacen exigibles, esto es, a partir de la declaración de la relación

apeló la sentencia de primera instancia ; al respecto, realizó un análisis jurisprudencial sobre la prescripción trienal, en donde argumentó que los derechos prescriben a partir del momento en que se hacen exigibles, esto es, a partir de la declaración de la relación laboral a través de sentencia , razón por la cual considera que debe revocarse e l numeral 4º de la decisión recurrida para en su lugar ordenar el pago de todas las acreencias laborales y prestacionales entre el 1º de diciembre de 2003 y el 3 de octubre de 2008 .

1.8. Alegatos en segunda instancia.

La Nación – Ministerio de Salud y Prot ección Social 10 a través de apoderada allegó escrito en el que solicitó revocar la sentencia

9 Folios 387 a 393 del cuaderno principal . 10 Documento visible en el índice 15 del respectivo expediente digital disponible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Cons ejo de Estado – SAMAI.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 28 de marzo de 2019 en el sentido de condenar al ministerio al pago de los faltantes en las cotizaciones para pensión de la demandante , toda vez que el responsable en el proceso liquidatario de la E.S.E. Antonio Nariño es el Patrimonio Autónomo de Remanentes actualmente administrado por Fiduprevisora S.A . De

demandante , toda vez que el responsable en el proceso liquidatario de la E.S.E. Antonio Nariño es el Patrimonio Autónomo de Remanentes actualmente administrado por Fiduprevisora S.A . De igual forma, indicó que del material probatorio no es posible determinar la configuración los elementos de una verdadera relación laboral entre las partes, razón por la cual no debía accederse a las pretensiones de la demanda .

Clara Inés Gaviria Aristizábal, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño ya liquidada, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guard aron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante , no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la senten cia el superior resolverá sin limitaciones .

11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocer á en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá

11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocer á en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.»Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En el c aso de la referencia, vale la pena aclarar que únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso . Si bien los alegatos presentados por la abogada de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social llevan a sugerir que esta entidad presentó un recurso de apelación, lo cierto es que en el expediente allegado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en la revi sión realizada en la página de Consulta de Procesos Nacional Unificada del Consejo Superior de la Judicatura 13, no se observa dicha actuación, razón por la cual se itera que solamente será tenido como recurso de apelación el escrito presentado por el apode rado de Clara Inés Gaviria Aristizábal.

Superior de la Judicatura 13, no se observa dicha actuación, razón por la cual se itera que solamente será tenido como recurso de apelación el escrito presentado por el apode rado de Clara Inés Gaviria Aristizábal.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con lo expuesto previamente, la Sala deberá resolver lo siguiente:

¿En el caso del reconocimiento de una relación laboral subyacente entre Clara Inés Gaviria Aristizábal y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social , se encuentra configurada l a prescripción extintiva de los derechos prestacionales reconocidos en sentencia de 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca?

2.3. De la prescripción extintiva de los derechos prestacionales en el reconocimiento de la r elación laboral subyacente.

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 14 en la que ha considerado que

13 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto d e 2016 , Radicado 23001 -23 -33 -000 -2013 -00260 -01 (0088 -2015 );Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral , de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

Una vez declarada la existencia de una relación laboral subyacente, es necesario determinar si en el caso se configura la prescripción de lo s derechos prestacionales derivados de dicha declaración.

Al respecto , otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo .15

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente , también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su

extintivo .15

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente , también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un tér mino prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de abril de 2008, Radicado: 23001 -23 -31 -000 -2002 -00244 -01 (2152 -20 06 ). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de abril de 2014, Radicado: 20001 -23 -31 -000 -2011 -00142 -01 (0 131 -20 13 ).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10

De igual manera, sobre este punto referido a la p rescripción del derecho reclamado en el marco de un a relación laboral subyacente , la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la rel ación laboral con el Estado, se excede de los tres años,

la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la rel ación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujet os de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de fina lización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de serv icios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de septiembre d e 2021, Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2013 -01143 -01 ( 1317 -2016 ).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 alcance de la expresión « término estrictamente indispensable » (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se dec lara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. Al efecto señaló la Sección

Segunda:

a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. Al efecto señaló la Sección

Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el co ncepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justi ficado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales cir cunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que e l contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus serv icios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política ».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

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De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandante , en el cual únicamente se discute la decisión de declarar la prescripción de l os derechos salariales y prestacionales solicitados por Clara Inés Gaviria Aristizábal , esta Sala encuentra probado lo siguiente:

En sentencia de 28 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca declaró la existencia de una relación laboral entre la señora Gaviria Aristizábal y la E.S.E. Antonio Nariño desde el 1º de diciembre de 2003 , la cual finalizó el 3 de octubre de 2008 .

El 15 de abril de 2013, a través de apoderada, Clara Inés Gaviria

de diciembre de 2003 , la cual finalizó el 3 de octubre de 2008 .

El 15 de abril de 2013, a través de apoderada, Clara Inés Gaviria Aristizábal radicó petición ante el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual fue resuelta con el oficio 201311100582371 de 4 de mayo de 2013, el cual fue declarado nulo por el a quo en la sentencia apelada.

De acuerdo con lo indicado previamente, se observa que al finalizar la relación laboral el 3 de octubre de 2008 , la demandante tenía tres años para presentar la reclamación ante la entidad, es decir 4 de octubre de 2011, no obstante, dich a actuación se produjo el 15 de abril de 2013, es decir, de manera extemporánea, configurándose así la prescripción .

Concordante con lo anterior, se infiere que el tiempo para reclamar los derechos prestacionales derivados del período de la vinculación entre el 1º de diciembre de 2003 y el 3 de octubre de 2008 feneció, puesto que transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó la relación laboral y se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; por tanto , como lo decidió el tribunal de primera instancia, se de be declarar la prescripción extintiva del periodo señalado , excepto lo relacionado con los aportes al sistema de seguridad social enNulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

relacionado con los aportes al sistema de seguridad social enNulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 76001 23 33 000 2013 01017 -01

Dem andante: Clara Inés Gaviria Aristizábal

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 pensión por el tiempo en que se declaró la relación laboral , ello, en los términos fijados en el fallo de unificación CE -SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda .

Vale la pena aclarar que e n la precitada sentencia de unificación se determinó que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, por esto, la entidad demandad a deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demand ante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pe