CE - 760012333000201400644011SENTENCIA20230901104952

Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474)

Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE

BUENAVENTURA SA - TECSA Demandado: DIAN Temas: Renta 2009 . Deducción por i nversión en activo s fijos reales productivos. Gastos fiesta de fin de año

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de Liquidación Oficial de Revisión No. 352412013000002 del 4 de enero del 2013 y de la Resolución No. 900006 del 3 de febrero de 2014, proferidas por la DIAN, pero sólo en lo referente al valor a pagar por

352412013000002 del 4 de enero del 2013 y de la Resolución No. 900006 del 3 de febrero de 2014, proferidas por la DIAN, pero sólo en lo referente al valor a pagar por concepto de la sanción por inexactitud. En consecuencia,

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, reliquidar la sanción por inexactitud que le corresponde pagar a la sociedad C.I. CONFI TES BOMBOLINA S.A.- EN LIQUIDACIÓN por la declaración de renta del año 2009, a la suma de $2.608.968.000.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 20 de junio de 2007, se celebró contrato de leasing internacional 5381, entre Bancolombia ( Panamá SA - arrendador) y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura SA2 (locataria) para la adquisición de seis (6) grúas « Rubber Tired Gantry Cranes (RTG) ». La locataria cedió su posición contractual a la compañía Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura S A – TECSA SA, el 12 de junio de 20093.

1 Fls. 83 a 110 ca. 2 Fl. 78 ca. Según certificado de revisor fiscal, l a Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura tiene el 52,04 % de las acciones de la compañía Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura SA. 3 Fls 79 a 82 ca.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

3 Fls 79 a 82 ca.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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2 El 10 de septiembre de 2008, la demandante celebró contrato de leasing internacional 6394, con Bancolombia (Panamá SA) para la adquisición de veinticuatro (24) tractores de terminal, año en el cual solicitó la deducción especial por inversiones en activos fijos. El 15 de abril de 2010, la sociedad Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura - TECSA SA5 presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 , en la que registró gastos operacionales de administración por $3.172.010.000, deducción por inversiones en activos fijos de $9.186.769.000 y total saldo a favor de $905.326.0006.

El 30 de enero de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura profirió Emplazamiento para Corregir 35238201200001, que no fue aceptado por la contribuyente, según respuesta del 29 de febrero de 2012.

Previo requerimiento especial y respuesta, el 4 de enero de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional señalada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 3524120130000027, en la que determinó gastos operacionales de

Previo requerimiento especial y respuesta, el 4 de enero de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional señalada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 3524120130000027, en la que determinó gastos operacionales de administración de $3.138.429.000, deducción por inversiones en activos fijos en $514.007.000, impuso sanción por inexactitud de $4.265.691.000 y fijó el total saldo a pagar en $6.011.797.000.

Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, decidido en la Resolución 900.006 del 3 de febrero de 2014 , de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Di rección de Gestión Jurídica de la DIAN , en el sentido de modificar el acto recurrido, para determinar la deducción por inversiones en activos fijos en $669.959.000, la sanción por inexactitud de $4.174.349.0008 y el total saldo a pagar en $5.877.991.0009.

DEMANDA

La actora, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:

«I. Que se declaren nulas por ser contrarias a la Constitución y a la Ley, la Liquidación Oficial de Revisión No. 352412013000002 del 4 de enero de 2013, y la Resolución No. 900.006 del 3 de febrero de 2014, producida la primera por la Dirección Seccional de Impuestos de Buenaventura, y la segunda por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN.

3 de febrero de 2014, producida la primera por la Dirección Seccional de Impuestos de Buenaventura, y la segunda por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN.

1. Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, se disponga expresamente y ordene que TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA no está obligada al pago de ninguna suma de dinero a favor de la NACIÓN – DIAN por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 y por tanto se declare la firmeza de la declaración de renta presentada por la

Sociedad».

4 Fls. 547 a 572 ca. 5 El objeto social de la demandante es la prestación de servicios de operación portuaria encaminados al manejo de contenedores en terminales especializados, así como la administración y explotación de puertos, muelles, terminales, equipos y patrios de almacenamiento (…) 6 Fl. 14 ca. 7 Fls. 89 a 96 vto. cp. 8 Sanción del 160 %. 9 Fls. 132 a 180 cp.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

• Artículos 1, 2, 29 y 209 de la Constitución Política • Artículos 69, 107, 158-3, 683 y 742 del Estatuto Tributario

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Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

• Artículos 1, 2, 29 y 209 de la Constitución Política • Artículos 69, 107, 158-3, 683 y 742 del Estatuto Tributario • Artículo 894 del Código de Comercio • Artículos 669 y 775 del Código Civil • Artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Reglamentario 766 de 2004 • Artículo 2 del Decreto Reglamentario 2591 de 1993 • Artículo 12 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

La liquidación de revisión carece de motivación, pues rechazó la deducción especial (artículo 158 -3 ET ) generada por el pago de tributos aduaneros y de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales para la adquisición de seis (6) grúas RTG10 de patio, sin explicar las razones de l desconocimiento. La DIAN no valoró las pruebas documentales que demuestran la procedencia de esas erogaciones, que hacen parte del costo de la inversión del activo fijo, siendo procedente la deducción especial.

Como los activos fijos reales productivos, objeto de deducción (grúas), se adquirieron en el año 2009 -cuando la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura cedió el contrato de leasing11 a TECSA-, en ese periodo debía solicitarse la deducción especial. Aunque la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura tenía vinculación accionaria con TECSA, no aplica

TECSA-, en ese periodo debía solicitarse la deducción especial. Aunque la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura tenía vinculación accionaria con TECSA, no aplica la prohibición del inciso tercero del artículo 158-3 del ET, en el entendido que los bienes nunca fueron adquiridos por la sociedad portuaria, en tanto eran propiedad Bancolombia Panamá SA, en virtud de la existencia de un contrato de leasing, lo cual indica que no se trató de una transacción entre vinculados.

Los activos fijos reales productivos cumplen los requisitos para acceder a la deducción especial, pues son bienes tangibles, que no se enajenan en el giro ordinario de los negocios y se involucran en la actividad productora de renta.

Si bien la adquisición de veinticuatro (24) tractores de terminal , (mediante leasing financiero12) se efectuó en el año 2008 -año en que se solicitó la deducción -, los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento relacionados con dicha inversión se pagaron en el 2009, periodo en que resultaba procedente la deducción especial respecto de estas erogaciones que hacen parte del costo del activo . Al rechazar la deducción especial sobre estos conceptos se desconoce la prevalencia de la sustancia sobre la forma.

Los gastos operacionales de administración -fiesta de fin de año - son procedentes, por cumplir los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad de que trata el artículo 107 del ET ; además son indispensables, esporádicos, realizados con criterio comercial, incentivan a los empleados a dar una mayor productivida d e inciden en la actividad productora de renta, sin que se pueda exigir un vínculo inescindible entre el gasto y el ingreso.

comercial, incentivan a los empleados a dar una mayor productivida d e inciden en la actividad productora de renta, sin que se pueda exigir un vínculo inescindible entre el gasto y el ingreso.

10 Rubber Tired Gantry Cranes. 11 Contrato de Leasing Financiero 538 del 20 de junio de 2007. 12 Contrato de Leasing Financiero 639 del 10 de septiembre de 2008.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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La sanción por inexactitud debe levantarse, porque las operaciones económicas fueron reales y no se declararon datos falsos, equivocados o incompletos. Las operaciones declaradas son comprobables, no se causó daño al fisco y, en todo caso, las diferencias interpretativas con la Administración no dan lugar a sanción por inexactitud . No se valoró la conducta de la sociedad y se impuso una sanción objetiva.

OPOSICIÓN

La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

La liquidación de revisión está motivada, con una exposición adecuada y suficiente, sustentada en los documentos recaudados en la actuación administrativa, sin que la contribuyente acreditara los requisitos para acceder a las deducciones.

Conforme al artículo 158 -3 del ET y la doctrina DIAN, la deducción especial por

sustentada en los documentos recaudados en la actuación administrativa, sin que la contribuyente acreditara los requisitos para acceder a las deducciones.

Conforme al artículo 158 -3 del ET y la doctrina DIAN, la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos debe solicitarse en el año en que se realiza la inversión, esto es, en el año 2007, cuando se suscribió el leasing entre Bancolombia (Panamá) SA y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura , y no en el 2009, periodo en que esta última cedió la posición contractual a la demandante.

Además, el inciso tercero ibidem prohíbe la procedencia del beneficio cuando los bienes sobre los que recae la deducción han sido objeto de transacción entre vinculadas económicas o accionarias, como es el caso de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura que tiene el 52,04 % de participación accionaria en TECSA SA. Las cláusulas contractuales de la cesión al udida no tienen efectos en la aplicación de la norma tributaria, pues los convenios entre particulares no son oponibles al fisco. Por ello, no procede la deducción especial por la adquisición de las grúas, ni los correspondientes tributos aduaneros y póliza de cumplimiento de disposiciones legales pagados con ocasión de la cesión.

Sobre los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento de disposiciones legales relacionadas con veinticuatro (24) tractores de terminal, en sede administrativa se precisó que no proceden, comoquiera que versan sobre bienes adquiridos mediante un contrato de leasing celebrado en el año 2008, cuya deducción debía solicitarse en ese

relacionadas con veinticuatro (24) tractores de terminal, en sede administrativa se precisó que no proceden, comoquiera que versan sobre bienes adquiridos mediante un contrato de leasing celebrado en el año 2008, cuya deducción debía solicitarse en ese año, y no de forma independiente, salvo que se trate de obras de infraestructura, que no es el caso.

Los gastos operacionales de administración por la fiesta de fin de año no tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta (prestación de servicios de operación portuaria), y no se demostró que formen parte del salario, ni que tengan relación con la actividad que desarrollan.

La sanción por inexactitud es procedente , porque se incluyeron deducciones sin requisitos y se declararon datos incompletos y desfigurados de los que se derivó un menor saldo a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Conforme con la jurisprudencia no se requiere probar el dolo.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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AUDIENCIA INICIAL

En audiencia inicial del 30 de junio de 201613, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado , se incorporaron las pruebas aportadas en la demanda y la contestación, el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio

aportadas en la demanda y la contestación, el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad parcial de los actos demandados y no condenó en costas, con base en lo siguiente:

Los actos demandados tienen una motivación suficiente que le permitió a la demandante ejercer el derecho a la defensa y conocer las razones que justific aron la modificación de su declaración privada.

Los bienes adquiridos en virtud de la cesión del contrato de leasing 538 (seis grúas), incluyendo los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento de disposiciones legales serían objeto de la deducción especial; no obstante, al existir vinculación accionaria entre la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura SA ( cedente), y la So ciedad Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura SA (cesionaria), no procede la deducción conforme al inciso tercero del artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

A pesar de que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura SA reintegró el monto que solicitó como deducción especial en el año 2007 (cuando suscribió el contrato de leasing 538), existe la prohibición contenida en la norma referida, teniendo en cuenta que la jurisprudencia señaló que el propósito del artículo 158-3 ET no es otro que «estimular una adquisición efectiva de activos productivos y cerrar el paso a la readquisición de un mismo bien por compañías vinculadas o relacionadas entre sí14».

jurisprudencia señaló que el propósito del artículo 158-3 ET no es otro que «estimular una adquisición efectiva de activos productivos y cerrar el paso a la readquisición de un mismo bien por compañías vinculadas o relacionadas entre sí14».

Si bien los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento de veinticuatro (24) tractores de terminal adquiridos mediante el contrato de leasing 639 de 2008 forman parte del costo del bien, la deducción debió solicitarse en el año 2008 y no en el 2009 como pretende la demandante y, aceptar la deducción independiente de esos conceptos , excede la finalidad del artículo aludido, al tratarse de bienes intangibles , e implica la aplicación de un doble beneficio sobre una sola inversión.

Los gastos operacionales de administración ( fiesta de fin de año ) no proceden, por no tener relación de causalidad, ni ser indispensables en la actividad generadora de renta.

La sanción por inexactitud se ajusta a derecho , porque la demandante incluyó deducciones improcedentes, sin que se evidencie diferencia de criterios. No obstante, la sanción debe reliquidarse en aplicación del principio de favorabilidad . Sin condena en costas por no encontrarse probadas.

13 Fls. 337 a 345 cp. 14 Sentencia del 20 de mayo de 2021, exp. 23396, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

No opera la prohibición del inciso tercero del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, pues los bienes objeto de la deducción nunca le pertenecieron a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura al haber sido adquiridos mediante leasing (solo gozaba de la tenencia), con lo cual, la cesión a TECSA no representó ninguna transacción entre vinculadas y, además, se probó que aquella devolvió la deducción especial que había registrado en 2007, descartando la doble aplicación del beneficio tributario.

El Tribunal confundió l a modalidad de financiación ( leasing financiero) establecida en la norma como posibilidad jurídica tributaria para acceder a la deducción especial, con los modos de adquirir el derecho de dominio. Entonces, como la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura era solo el locatario de los bienes objeto d el leasing y no ejerció la opción irrevocable de compra, no tenía propiedad de los bienes y, por tanto , no puede afirmarse que al ceder la posición contractual del leasing a TECSA SA, se realizó una transacción entre vinculadas económicas.

Los bienes (grúas) no se adquirieron por una transacción con la Sociedad Portuaria de Buenaventura, sino con ocasión del leasing celebrado con Bancolombia SA ; además,

realizó una transacción entre vinculadas económicas.

Los bienes (grúas) no se adquirieron por una transacción con la Sociedad Portuaria de Buenaventura, sino con ocasión del leasing celebrado con Bancolombia SA ; además, participan permanentemente en la actividad productora de renta y, los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento sobre estos hacen parte del cost o, siendo procedente la deducción especial. La sentencia en que se fundó e l a quo no aplica al caso, pues no guarda identidad fáctica y jurídica con lo discutido.

Frente a los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento de disposiciones legales pagados en 2009, sobre veinticuatro (24) tractores adquiridos en el año 2008, la fundamentación del Tribunal fue insuficiente . C onforme al artículo 158 -3 del ET, la deducción especial se solicita en el año en que se re aliza la inversión, lo que implica que los pagos hechos en el 2009, para poner en funcionamiento los tractores adquiridos en el año anterior , podían solicitarse en el periodo discutido. Una interpretación diferente vulnera el principio de realización , según el cual los hechos económicos se registran en el periodo que se realizan.

Los gastos operacionales de administración «fiesta de fin de año » son procedentes, por cumplir los requisitos del artículo 107 del ET, aunado a que s on indispensables, esporádicos, realizados con criterio comercial, incentivan a los empleados a dar una mayor productividad e inciden en la actividad productora de renta . Como el legislador, en el artículo 107-1 de la Ley 1819 de 2016 incluyó como deducción las «fiestas, reuniones y festejos», esos gastos deben aceptarse.

mayor productividad e inciden en la actividad productora de renta . Como el legislador, en el artículo 107-1 de la Ley 1819 de 2016 incluyó como deducción las «fiestas, reuniones y festejos», esos gastos deben aceptarse.

La sanción por inexactitud es improcedente, porque es evidente la diferencia de criterios frente al derecho aplicable, no existió intención de defraudar a la Administración y no pueden aplicarse sanciones de naturaleza objetiva.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

La demandada no se pronunció sobre el recurso interpuesto por la demandante. El Ministerio Público guardó silencio.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, presentada por Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura SA - TECSA SA.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y apelante única, se debe establecer si procede la deducción por inversión en activos fijos reales productivos que registró en su declaración respecto de : i) seis grúas adquiridas mediante cesión del contrato de leasing 538 del 20 de junio de 2007 , de la Sociedad

productivos que registró en su declaración respecto de : i) seis grúas adquiridas mediante cesión del contrato de leasing 538 del 20 de junio de 2007 , de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, y los correspondientes tributos aduaneros y póliza de cumplimiento de disposiciones legales ; ii) los tributos aduaneros y póliza de cumplimiento de disposiciones legales pagados en el año 2009, sobre veinticuatro tractores adquiridos mediante el contrato de leasing 639 del 10 de septiembre de 2008. También se determinará si los gastos operacionales de administración por concepto de fiesta de fin de año cumple n los requisitos para su reconocimiento, y si hay lugar a imponer sanción por inexactitud.

La demandante sostiene que las seis grúas adquiridas con ocasión de la cesión del contrato de leasing 538 de 2007, los tributos aduaneros y la póliza de cumplimiento de disposiciones legales respectivos, cumplen los requisitos para obtener la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos, por participar en la actividad productora de renta y porque no provienen de una transacción entre vinculados económicos, dado que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura no era propietaria de los bienes discutidos, sino Bancolombia ( Panamá) SA. En contraste, la DIAN aduce que no es procedente la deducción especial, pues solo podía reclamarla la Sociedad Portuaria, y que TECSA no podía acceder al beneficio , comoquiera que los bienes provenían de una transacción con un vinculado económico.

El a q uo señaló que, si bien los activos cumplen los requisitos para acceder a la deducción especial, no menos cierto es que al existir vinculación accionaria entre la

una transacción con un vinculado económico.

El a q uo señaló que, si bien los activos cumplen los requisitos para acceder a la deducción especial, no menos cierto es que al existir vinculación accionaria entre la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura SA ( cedente), y la Sociedad Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura TECSA SA (cesionaria), no procede la deducción conforme al inciso tercero del artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

En ese contexto, corresponde determinar si la cesión debatida se considera una transacción entre vinculadas que impida la aplicación de la deducción especial.

Deducción por inversión en activos fijos reales productivos

El artículo 158-3 del Estatuto Tributario15 disponía que, «A partir del 1o de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional […]». El artículo 10 de la Ley 1370 de 2009 redujo la deducción al 30 % del valor de dichas inversiones16.

15 Modificado por el artículo 8.º de la Ley 1111 de 2006 16 “A partir del periodo gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las

inversiones realizadas sólo en activos fijos reales productivos”.Radicado: 76001-23-33-000-2014-00644-01 (27474) Demandante: TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA SA – TECSA SA

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8 El Decreto 1766 de 2004 reglamentó el citado artículo 158-3 del ET, y en su artículo 2.° definió los activos fijos reales productivos como bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio y participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente 17, y se deprecian o amortizan fiscalmente 18. A partir de los anteriores conceptos la Sala precisó19:

«Activos fijos : son activos fijos los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Es decir, se excluyen los activos movibles20.

Bienes reales - tangibles: Conforme con la definición del artículo 653 del Código Civil21, los bienes corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos. En consecuencia, quedan excluidos los bienes intangibles22.

Productivos: Esta condición implica que “entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte

ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial”.

Adquiridos: Para la Sala la adquisición se refiere a la compra, adquisición o apropiamiento por operación de traslación de dominio, de los bienes tangibles incorporados al patrimonio del contribuyente e incorporados a la actividad productora de renta23». Se resalta.

Al analizar la legalidad de algunos apartes del artículo 2.° del Decreto 1766 de 2004, la Sección, además de distinguir entre el leasing operativo y leasing financiero, estableció que a los contratos de leasing financiero les aplica el tratamiento tributario y contable del artículo 127-1 numeral 2 literal a) del Estatuto Tributario, tratamiento compatible con la deducción especial del artículo 158-3 de la misma normativa24.

Así pues, al regular la deducción especial por inversión en activos fijos el artículo 1583 del ET alude al leasing financiero25 y no al operativo, lo que implica que desde el inicio del contrato de leasin g el bien hace parte del patrimonio del arrendatario para fines contables y tributarios pues, de lo contrario, no sería una inversión sino un gasto.

En el mismo sentido, la Sección estableció que26 « el numeral 2° del artículo 127-1 del Estatuto Tributario adoptó el sistema anglosajón de tributación de los contratos de leasing, donde se asimila el

17 La Sala ha precisado que el elemento determinante de la prerrogativa fiscal consiste en que el activo fijo real se involucre

Tributario adoptó el sistema anglosajón de tributación de los contratos de leasing, donde se asimila el

17 La Sala ha precisado que el elemento determinante de la prerrogativa fiscal consiste en que el activo fijo real se involucre directamente en el proceso productivo para generar ingresos, de tal manera que el mismo ostente la calidad de bien “productiv o” (sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 22356, CP. Milton Chaves García) 18 En sentencia del 26 de abril del 2007, exp. 15153, esta Sección negó la nulidad de la expresión “y se deprecian o amortizan fiscalmente”, por no exceder la facultad reglamentaria. En fallo del 24 de mayo del 2007, exp. 14898, negó la nulidad de la expresión “bienes tangibles”. Y en sentencia del 5 de julio del 2007, exp. 15400, negó la nulidad de las expresiones “para formar parte del patrimonio” y “se deprecian o amortizan fiscalmente”, dada la inexistencia de cosa juzgada sobre la misma. 19 Sentencia del 19 de mayo de 2016, exp. 20501, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Lo anterior también fue puesto de presente por la Sala en las sentencias del 2 de agosto de 2017, exp. 20952, del 7 de marzo de 2018, exp. 20707, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 23 de noviembre de 2017, exp. 21184, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, entre otras. 21 El artículo 653 del Código Civil, señala que «Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Inco