CE - 760012333000201401139011SENTENCIA20220805190611

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Temas: Devolución pago de lo no debido. Competencia para decidir el recurso de reconsideración . Estampilla Pro Desarrollo Urbano en el municipi o de Santiago de Cali (Ley 79 de 1981 y Acuerdos Municipales 12 de 1894 y 53 de 1986). Límite temporal.

Mecanismos de recaudo (adhesión y retención)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 12 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , que resolvió negar las pretensi ones de la demanda y no condenar en costas2.

sentencia del 12 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , que resolvió negar las pretensi ones de la demanda y no condenar en costas2.

ANTECEDENTES

AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P 3. se dedica a la gener ación de energía eléctrica en Colombia mediante la Central Hidroeléctrica de Chivor. La venta de energía se realiza de dos formas, a saber: (i) contratos bilaterales de largo plazo suscritos con otros participantes del mercado de energía (generadores, comercializadores o directamente con los grandes consumid ores o usuarios no regulados) y (ii) por medio del mercado de energía mayorista a corto plazo (energía negociada en la bolsa mercantil). En este último sistema las operaciones de venta se realiza n por intermedio de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. quien opera y administra el mercado eléctrico colombiano.

Bajos los dos esquemas de negocio referidos en precedencia, AES Chivor vende energía a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. En los años 2002 y 2007 a 2011, producto de l a

1 SAMAI Índice 2. Archivo: «ED_RECURSOAP_18RECURSODEAPELAC (.pdf) NroActua 2». 2 SAMAI Índice 2. Archivo: «ED_SENTENCIA_16SENT201401139(. pdf) NroActua 2». 3 En adelante AES Chivor, la empresa, la sociedad o la compañía.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

3 En adelante AES Chivor, la empresa, la sociedad o la compañía.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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venta de energía realizada a e sta última empresa , al momento de los pagos se practicaron las retenciones por concepto de Estampilla Pro-Desarrollo Urbano a favor del municipio de Cali, por las siguientes sumas:

Período Valor

2002 74.974.508 2007 158.720.826 2008 1.062.787.242 2009 254.147.370 2010 697.140.435 2011 174.114.427 Total 2.421.884.808

La demandante solicitó al agente de retención (EMCALI) la devolución de las cuantías retenidas a título de la Estampilla Pro -Desarrollo Urbano que , a su juicio, se practicaron indebidamente, lo que fue resuelto de manera desfavorable mediante Comunicación nro. 10-GG-0438-2010 del 23 de abril de 2010.

Ante la negativa de EMCALI, el 10 de febrero de 2012 el representante legal de la compañía demandante radicó ante el municipio de Cali «solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de Estampilla Prodesarrollo Urbano» por los períodos 2002 y 2007 a 2011 , por un total de $2.421.884.808 4. Solicitud que se reiteró con el oficio

de lo no debido por concepto de Estampilla Prodesarrollo Urbano» por los períodos 2002 y 2007 a 2011 , por un total de $2.421.884.808 4. Solicitud que se reiteró con el oficio radicado el 9 de octubre de 2012.

El 26 de julio de 2013, la Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales de Cali expidió la Resolución nro. 4131.1.12.6 -1845, mediante la cual rechazó la solicitud de AES Chivor de devolución de lo retenido por concep to de Estampilla Pro-Desarrollo Urbano de los años 2002 y 2007 a 20115.

El 22 de octubre de 2013, la apoderada de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo6.

El 6 de agosto de 2014, la citada funcionaria resolvió el recurso de reconsideración con la Resolución nro. 4131.1.21 -14035, confirmando el acto recurrido. Decisión que se notificó el 28 de agosto de 20147.

DEMANDA

La sociedad AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P ., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8:

4 Fls. 10 a 18 c.p. 1. 5 Fls. 34 a 37 c.p. 1. 6 Fl. 39 c.p. 1. Parte considerativa de la Resolución nro. 4131.1.21-14035 del 6 de agosto de 2014. 7 Fls. 39 a 48 vto. c.p. 1.

6 Fl. 39 c.p. 1. Parte considerativa de la Resolución nro. 4131.1.21-14035 del 6 de agosto de 2014. 7 Fls. 39 a 48 vto. c.p. 1. 8 Fl. 73 c.p. 1. Pretensiones formuladas en el escrito de subsanación de la demanda.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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«1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.12.6 -1845 del 26 de julio de 2013 por medio de la cual la Subdirecció n de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda Pública del Municipio de Santiago de Cali negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano.

1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.21. -14035 del 6 de agosto de 2014 por la cual la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda Pública del Municipio de Santiago de Cali, resolvió el recurso interpuesto contr a la Resolución indicada en el punto anterior, confirmándola.

1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos:

1.3.1. Señalando que procede la devolución del pago de lo no debido pedido en devolución por

1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos:

1.3.1. Señalando que procede la devolución del pago de lo no debido pedido en devolución por concepto de la Estampilla Pro -Desarrollo Urbano, junto con los intereses causados a la fecha en que se efectúe la devolución en atención a lo que disponen los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario (ET).

1.3.2. Declarando no son de cargo de AES las costas en que haya incurrido el Departamento Administrativo de Hacienda Pública del Municipio de Santiago de Cali con relación a la actualización administrativa, ni las de este proceso».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9:

• Artículos 29, 287 y 338 de la Constitución Política • Artículos 92 y 171 del Decreto 1333 de 1986 • Leyes 79 de 1981 y 788 de 2002

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10:

Excepción de inconstitucionalidad de los Acuerdos Municip ales nros. 12 de 189411 y 53 de 198612

Señaló que de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política las entidades territoriales tienen autonomía para «[…] administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de su s funciones» , facultad que debe ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la Ley.

Agregó que la Corte Constitucional ha considerado que «[…] la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario […]»13.

Agregó que la Corte Constitucional ha considerado que «[…] la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario […]»13.

Indicó la Ley 79 de 1981 14 autorizó al municipio de Cali para que ordenara la emisión de una Estampilla Pro-Desarrollo Urbano con el fin de conmemorar los 450 años de la

9 Fl. 60 c.p. 1. 10 Fls. 54 a 63 c.p. 1. 11 «Por el cual se modifica el artículo 4° del Acuerdo No. 010 de mayo 13 de 1983» . En el citado artículo se emitió la estampilla prodesarrollo urbano en el municipio de Cali. 12 «Por el cual se determina la asignación de los recaudos provenientes de la emisión de la estampilla prodesarrollo urbano y se adoptan otras disposiciones». 13 En la demanda no se indicó el número y fecha de la sentencia de la Corte Constitucional. 14 «Por la cual la Nación se asocia a la conmemoración de los 450 años de la fundación de la ciudad de Santiago de Cali, se dictan otras disposiciones, y se otorgan unas facultades extraordinarias al Gobierno».Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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fundación de Cali, que se cumplieron el 25 de julio de 19 86. Por lo tanto, la citada ley

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fundación de Cali, que se cumplieron el 25 de julio de 19 86. Por lo tanto, la citada ley habilitó la creación de un tributo con destinación específica y por un término definido.

Explicó que, en desarrollo de esa facultad legal, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo nro. 10 de 1983, por el que se acogió la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano, disponiendo que el recaudo se destinaría específicamente al financiamiento de las obras de infraestructura que se ejecutarían con motivo de la celebración de los 450 años de su fundación.

Precisó que mediante los Acuerdos nros. 12 de 1884 y 53 de 1986 , el municipio demandado cambió la destinación específica habilitada por la ley de creació n de la estampilla y ordenó seguir con su cobro.

Concluyó que el ente territorial lleva casi 30 años 15 cobrando un tributo que no está autorizado para recaudar, pues el propósito de su creación se cumplió el 25 de julio de 1986, fecha del aniversario de la creación del municipio de Cali. Situación que , a su juicio, vulnera los artículos 287 y 338 de la Constitución Política, y tra e consigo la inaplicación por inconstitucionales de los citados acuerdos municipales que sirvieron de fundamento a los actos demandados.

Excepción de ilegalidad de los Acuerdos Municipales nros. 12 de 1984 y 53 de 1986

Sostuvo que los Acuerdos nros . 12 de 1984 y 53 de 1986 deben inaplicarse por

Excepción de ilegalidad de los Acuerdos Municipales nros. 12 de 1984 y 53 de 1986

Sostuvo que los Acuerdos nros . 12 de 1984 y 53 de 1986 deben inaplicarse por ilegales, por los motivos señalados en el cargo precedente.

El mecanismo de retención en la fuente para el recaudo de la Estampilla ProDesarrollo Urbano es ilegítimo

Señaló que el recaudo anticipado de tributos locales solo es procedente cuando la ley así lo prevé, como, por ejemplo, en el ICA (art. 47 de la Ley 43 de 1987). Agregó que no existe ley que autorice a los municipios para establecer el sistema de retención por concepto de estampillas. Hizo refere ncia a la sentencia pro ferida por el Consejo de Estado el 22 de noviembre de 1996, Exp. 8005.

La Estampilla Pro-Desarrollo Urbano carece del elemento físico requerido por la ley, porque nunca fue «adherida» a algún documento

Afirmó que la Corte Constituc ional16 y el Consejo de Estado 17 coinciden en que las estampillas son un tributo de carácter documenta l, en tanto el hecho generador parte de un documento sobre el cual se lleve a cabo la adhesión de la estampilla física, siendo improcedente sustituir dicho sistema por otro método de recaudo.

Manifestó que la ley que autorizó la emisión de la estampilla establece que se permite su cobro sobre contratos o cuentas de cobro gestionadas ante el municipio y las

15 Al momento de la presentación de la demanda el 9 de octubre de 2014. Fl. 65 c.p. 1. 16 Sentencia C-1097 de 2001.

su cobro sobre contratos o cuentas de cobro gestionadas ante el municipio y las

15 Al momento de la presentación de la demanda el 9 de octubre de 2014. Fl. 65 c.p. 1. 16 Sentencia C-1097 de 2001. 17 Sentencias del 4 de junio de 2009, Exp. 16086, del 13 de septiembre de 2012, Exp. 2004 -75 y del 18 de julio de 2013, Exp. 2010-40.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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entidades descentralizadas del mismo nivel, es dec ir, que se requiere de un documento. No obstante, en la práctica no existe la estampilla física sino recibo de pago o de retención, lo que atenta contra la naturaleza documental del tributo.

Enriquecimiento sin justa causa

Advirtió que la no devolución de las cuantías retenidas a título de la Estampilla ProDesarrollo Urbano por los períodos discutidos supone un enriquecimiento sin justa causa a favor del municipio de Cali.

El recurso de reconsideración lo resolvió una funcionaria que no estaba habilitada para ello. Violación al debido proceso

Precisó que los actos que decidieron la solicitud de devolución y el recurso de reconsideración los profirió la misma funcionaria, desconociendo que el Consejo de Estado ha considerado que: «… no se advierte que los funcionarios competentes para

Precisó que los actos que decidieron la solicitud de devolución y el recurso de reconsideración los profirió la misma funcionaria, desconociendo que el Consejo de Estado ha considerado que: «… no se advierte que los funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores jerárquicos… es decir, que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior y superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal»18.

Agregó que el órgano de cierre de esta jurisdicción también ha precisado que el funcionario que adelante la etapa de investigación no puede ser el mismo que tome la decisión definitiva (Consejo de Estado, Secci ón Cuarta, sentencia del 12 de julio de 2002, Exp. 12637).

Concluyó que los actos son nulos por violación al debido proceso, porque la misma funcionaria que expidió el acto que negó la devolución resolvió el recurso de reconsideración.

Oportunidad de la solicitud de devolución

Explicó que, aunque la entidad demandada no cuestionó la oportunidad para solicitar la devolución de lo retenido por concepto de la Estampilla Pro -Desarrollo Urbano, debía precisar que la misma se radicó dentro del término de pres cripción de la acción ejecutiva (5 años), conforme lo establecen los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables a los tributos de carácter territorial por disposición de la Ley 788 de 2002.

Reconocimiento de intereses

Sostuvo que , si se anul an los actos y se ordena la devolución de las sumas pretendidas, procede el reconocimiento de los intereses previstos en los artículos 863

2002.

Reconocimiento de intereses

Sostuvo que , si se anul an los actos y se ordena la devolución de las sumas pretendidas, procede el reconocimiento de los intereses previstos en los artículos 863 y 864 del ET sobre la suma a devolver, porque lo que se discute es de naturaleza tributaria.

Nulidad total de los ac tos administrativos por violación de las normas en que deberían fundarse

18 Sentencia del 13 de octubre de 2011, Exp. 1828.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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Manifestó que los actos desconocieron las siguientes normas:

(i) Artículo 29 de la Constitución Política, porque la entidad no analizó los siguientes argumentos expuestos en la vía adm inistrativa: (i) la tarifa del tributo que aplicó la demandada es la que corresponde a la suscripción de contratos con las entidades del orden municipal, no obstante, entre AES y EMCALI no se celebraron contratos, (ii) violación del plazo para el cobro y finalidad específica establecidos en la ley de creación del tributo, (iii) carencia del elemento físico del tributo (adhesión de la estampilla en un documento), (iv) la prohibición de establecer como mecanismo de recaudo el sistema de retención y (v) enriquecimiento sin justa causa.

ley de creación del tributo, (iii) carencia del elemento físico del tributo (adhesión de la estampilla en un documento), (iv) la prohibición de establecer como mecanismo de recaudo el sistema de retención y (v) enriquecimiento sin justa causa.

(ii) Artículos 287 y 338 de la Constitución Política, por vulneración de la ley habilitante para el cobro de la estampilla (Ley 79 de 1981), porque se desconoció el término fijo que determinaba el recaudo del tributo, la destinación específica del mismo y se estableció un sistema de retención sin fundamento legal.

(iii) Ley 788 de 2002, por no acoger el procedimiento tributario nacional, en tanto el recurso de reconsideración no fue proferido conforme a las competencias allí establecidas.

(iv) Decreto 1333 de 1986 (art s. 92 y 171) por las razones expuestas en los numerales (ii) y (iii).

Nulidad de los actos por falsa motivación

Precisó que el municipio, refiriéndose a la Ley 79 de 1981, afirmó que «en la ley no existe un término de vigencia para el cobro, es decir la ley autorizó este cobro de manera indefinida a favor del Municipio»19, lo que se considera falso, pues en el artículo 1 ibídem se constata que la estampilla se creó para conmemorar los 450 años de la fundación de Cali que se cump lieron en el año 1986, es decir, que se estableció un término definido para el cobro del tributo.

Indicó que el municipio citó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de

de Cali que se cump lieron en el año 1986, es decir, que se estableció un término definido para el cobro del tributo.

Indicó que el municipio citó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado «para determinar si el acuerdo que dio vida a la estampilla se en cuentra vigente»20, jurisprudencia que trata sobre la competencia para crear tributos y analiza el artículo 338 de la Constitución Política, por ende, no hay relación jurídica lógica para afirmar que la competencia de un ente territorial para crear un tribu to mediante un acuerdo municipal, determina la vigencia del mismo, pues se trata de dos situaciones diferentes.

OPOSICIÓN

El municipio de Cali no contestó la demanda.

19 Fl. 63 c.p. 1. 20 Ibídem.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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AUDIENCIA INICIAL

El 5 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial d e que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 21. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados.

Por otra parte, se tuvieron como prueba s las aportadas con la demanda , y se corrió

procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados.

Por otra parte, se tuvieron como prueba s las aportadas con la demanda , y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la s entencia apelada negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente22:

Manifestó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 10 de abril de 2014, Exp. 20290, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), no es necesario que la ley de autorización de la emisión de la estampilla fije todos los elementos del tributo y, por ende, es procedente que los concejos municipales en ejercicio de la facultad impositiva reconocida en la Constitución y la Ley, señale la ba se gravable y la tarifa.

Precisó que la obligación de adherir las estampillas está vigente, sin embargo, los entes territoriales realizan el recaudo del tributo vía retención en la fuente al momento del pago, lo que da lugar a que se expidan l os certific ados de recaudo, sin poner autoadhesivo a los documentos.

Indicó que es improcedente la imputación de ilegalidad e inconstitucionalidad de los Acuerdos nros. 12 de 1984 y 53 de 1986, porque no es cierto que los mismos haya n cambiado la destinación específica y el término que, según el actor, contempla la Ley 79 de 1981.

Acuerdos nros. 12 de 1984 y 53 de 1986, porque no es cierto que los mismos haya n cambiado la destinación específica y el término que, según el actor, contempla la Ley 79 de 1981.

Anotó que en el artículo 3 de la Ley 79 de 1981 no se fijó un plazo determinado para el cobro de la Estampilla Pro -Desarrollo, pues la inversión se ordenó para obras del plan integral de desarrollo del municipio de Cali, que se puede expedir por las autoridades locales para cada periodo cuatrienal (arts. 311-2 y 315-5 de la CP).

Señaló que en el parágrafo 2 del artículo 207 del Estatuto Tributario Municipal de Cali se estableció que el r ecaudo del valor de la estampilla se podría realizar vía retención. Además, el sistema de recaudo hace parte del aspecto formal que no afecta sustancialmente el tributo, y por tratarse de algo accesorio puede ser objeto de reglamentación por el Concejo Municipal.

21 Fls. 107 a 110 c.p. 1. 22 SAMAI índice 2. Archivo: «ED_SENTENCIA_16SENT201401139(. pdf) NroActua 2».Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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Expuso que no se desconoció el debido proceso del contribuyente porque las decisiones se notificaron en debida forma y se concedieron las oportunidades legales

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Expuso que no se desconoció el debido proceso del contribuyente porque las decisiones se notificaron en debida forma y se concedieron las oportunidades legales para controvertirlas. Y el hecho que , el mismo funcionario haya decidido la solicitud de devolución y el recurso de reconsideración no vulnera el citado principio constitucional porque la competencia funcional de discusión fue otorgada por el artículo 129 del Decreto 523 del 30 de junio de 1990 expedido por el Alcalde de Cali y, el Consejo d e Estado ha considerado que en materia impositiva territorial no es ilegal que quien decida la actuación inicial resuelva los recursos que proceden contra ella23.

Por último, se abstuvo de condenar en costas por no aparecer probadas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demand ante24 insistió en que los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de Estampilla Pro -Desarrollo Urbano son nulos por los siguientes motivos: (i) el tributo no fue establecido por tiempo indefinido, para lo cual, insistió en la ilegalidad e inconstitucionalidad de los Acuerdos nros. 12 de 1984 y 53 de 1986, porque desconocieron que la estampilla se creó con el fin de conmemorar los 450 años de la fundación de Cali , que se cumplieron en una fecha cierta (el 25 de julio de 1986), (ii) imposibilidad de sustituir el medio físico (adhesión de la estampilla) por otro mecanismo de recaudo (retención en la fuente), pues solo el legislador puede autorizar la sustitución y en este c aso no ocurrió y (iii) la func ionaria

la estampilla) por otro mecanismo de recaudo (retención en la fuente), pues solo el legislador puede autorizar la sustitución y en este c aso no ocurrió y (iii) la func ionaria que resolvió el recurso de reconsideración estaba inhabilitada para ello, toda vez que fue la misma que negó la solicitud de devolución.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 8 de marzo de 202225, y la parte demandada26 se pronunció en relación con el mismo , indicando que la Ley 79 de 1981 no señaló que el cobro del tributo debía ceñirse a una fecha en particular, sino que solo se refirió al onomástico de la ciudad, como un hecho relevante par a dotar al ente territorial de una renta permanente de financiamiento en aras de apalancar una parte del desarrollo de la ciudad.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 de l CPACA) . El Ministerio Público no emitió concepto.

23 Sentencia del 25 de junio de 2020, Exp. 22771, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). 24 SAMAI índice 2. Archivo: «ED_RECURSOAP_18RECURSODEAPELAC (.pdf) NroActua 2». 25 SAMAI índice 5. 26 SAMAI índice 13.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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26 SAMAI índice 13.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

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CONSIDERACIONES

Decide la Sala sobre la legalidad de la Resolución nro. 4131.1.12.6 -1845 del 26 de julio de 2013, mediante la cual la Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales de Cali rechazó la solicitud de devolución de lo retenido por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo Urbano (períodos 2002 y 2007 a 2011) presentada por AES Chivor y, de la Resolución nro. 4131.1.21-14035 del 6 de agosto de 2014, por medio de la cual la misma subdirección resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar el acto recurrido.

En los términos del recurso de apelación, se debe establecer : (i) si la funcionaria que resolvió el recurso de reconsideración carecía de competencia por haber sido qui en profirió el acto inicial por el que se rechazó la solicitud de devolución, (ii) si la Ley 79 de 1981, que ordenó la emisión de la Estampilla Pro -Desarrollo Urbano, fijó un límite temporal para el cobro de la misma y (iii) si el recaudo de la estampilla por medio de retención es ilegal y si es indispensable el elemento físico (adhesión a documento).

Cuestión previa

temporal para el cobro de la misma y (iii) si el recaudo de la estampilla por medio de retención es ilegal y si es indispensable el elemento físico (adhesión a documento).

Cuestión previa

En atención a que la ley que ordenó la emisión de la Estampilla Pro -Desarrollo Urbano (Ley 79 de 1981) se promulgó el 15 de diciembre de 198 1, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, es necesario referirse al alcance de la transición constitucional.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional al examinar los efectos de la entrada e n vigor de la Constitución Política de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico preexistente, precisaron que la vigencia de la nueva Constitución no implica la derogatoria de la totalidad de las normas expedidas bajo el amparo de la Constitución aboli da, es decir, no deroga en bl oque la legislación prexistente y, por el contrario, «conserva su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes»27.

En lo que se refiere particularmente al tránsito constitucional respecto d e las facultades en materia tributaria otorgadas a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, la Sección 28 ha considerado que «tanto en la Constitución de 1886 -derogadacomo en la Constitución de 1991 -vigente-, se confieren, en esencia, las mismas facultades impositivas y se imponen las mismas limitaciones para la determinación de los tributos por parte de estos entes territoriales».

Además, se ha precisado que «en el tránsito de una constitución a otra, se mantiene la

mismas facultades impositivas y se imponen las mismas limitaciones para la determinación de los tributos por parte de estos entes territoriales».

Además, se ha precisado que «en el tránsito de una constitución a otra, se mantiene la competencia que ti enen los entes territoriales para que, mediante sus órganos de representación popular, ejerzan la facultad impositiva en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con unos límites, señalados en la Constitución y en la Ley, es decir, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se conservaron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales, consagrados en la anterior Constitución, por lo que desde esta perspectiva se deben analizar los cargos planteados por

27 Cfr. sentencias del 3 de junio de 2004, Exp. 11001 -03-24-000-2001-00192-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade y del 12 de agosto de 2021, Exp. 24616, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 28 Sentencia del 10 de abril de 2014, Exp. 20290, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicado: 76001-23-33-000-2014-01139-01 [26466]

Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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la parte apelante, a fin de determinar si los actos demandados contrarían o desconocen las facultades y límites fijados en normas de rango superior».

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la parte apelante, a fin de determinar si los actos demandados contrarían o desconocen las facultades y límites fijados en normas de rango superior».

Siguiendo las pautas jurisprudenciales referidas en precedencia, que parten de reconocer que las Constituc iones Políticas de 1886 y 1991 de forma similar consagran las facultades impositivas de los entes territoriales, y que ésta última conservó la autonomía de las entidades municipales, el problema jurídico, en lo pertinente, se resolverá atendiendo las normas de la Constitución de 1991.

Competencia para decidir el recurso de reconsideración

Para la parte apelante, el acto que negó la solicitud de devolución y el que resolvió el recurso de reconsideración, fueron proferidos por la misma funcionaria, lo que , a su juicio, conduce a la nulidad de la