CE - 760012333000201500372011SENTENCIA20230713111527

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020150037201 (5042-2022)

Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Temas: Reconocimiento de pensión de invalidez

Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________

Asunto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por el Tribuna l Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administ rativo y de lo Contencioso Administrativo 1, Jhon Jairo Mina Díaz presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ej ército Nacional, para que se declare la nulidad del acto ficto negativo resultante del silencio de la administración frente a la petición del 25 de julio del 2014 , con relación al reconocimiento y pago de la

Nación, Ministerio de Defensa, Ej ército Nacional, para que se declare la nulidad del acto ficto negativo resultante del silencio de la administración frente a la petición del 25 de julio del 2014 , con relación al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y reajuste de la indemnización.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restable cimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia del acto fict o negativo, resultante del silencio de la

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz administración con relación al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez y el reajuste de la indemnización; ii) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez en cuantía del 50% del salario q ue devengaba en la entidad al momento de su retiro; iii) ordenar el reajuste de la indemnización que legalmente corresponda conforme a los parámetros de la incapacidad psicofísica ; iv) ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales ; v) ordenar a l a entidad demandada pagar las sumas adeudadas con la indexación respectiva conforme al IPC junto con los intereses correspondientes; vi) ordenar el reconocimiento y pago equivalente a 100 SMLMV por reparación de los perjuicios causados ; vii) ordenar de forma subsidiaria el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva en caso de no acceder a la pensión de invalidez; viii) condenar en costas a la entidad demandada y ix) dar cumplimiento al fallo.

1.1.2. Fundamentos fácticos

caso de no acceder a la pensión de invalidez; viii) condenar en costas a la entidad demandada y ix) dar cumplimiento al fallo.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

Jhon Jairo Mina Díaz prestó servicio militar en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 11 de octubre de 2004 al 17 de agosto de 2007, retirado sin la prestación de los servicios médicos correspondientes a las lesiones y enfermedades que sufrió estando en actividad.

Luego del retiro, su salud se deterioró gradualmente, viéndose obligado a acudir a Junta Regional de Calificación del Meta , ante las dificultades de atención que encontró en el Ejército para ser atendido , sumado al hecho que la Dirección de Sanidad Militar no lo evaluó al momento del retiro del servicio . Realizada la valoración por la junta regional , le diagnosticaron la existencia de patologías originadas durante su permanencia en la institución, bajo las cuales se le determinó una discapacidad médico laboral del 64% según Acta 10604163 del 24 de julio del 2013, estado de salud es de gravedad.

El demandante no tuvo una adecuada recuperación de sus padecimientos y depende de familiares para la compra de medicamentos y tratamientos, lo que ha sido una pesada carga ante la imposibilidad de obtener ingresos razonables y dignos por su discapacidad psicofísica . En consideración a lo anterior , procedió a elevar petición el 25 de julio del 2014 a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de l a pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. Sin embargo,

elevar petición el 25 de julio del 2014 a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de l a pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, no recibió ninguna respuesta de parte de la administración.3

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas citó los artículos 1, 2, 4, 9, 29, 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991 ; 2 y 3 del CPACA ; 9 del Código Sustantivo del Trabajo ; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 del 2000 ; 40 de la Ley 100 de 1993; 40 literal f) de la Ley 48 de 1993 y Ley 923 de 2004.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2:

El trabajo es una obligación social de todo ciudadano que goza de especial protección del Estado, por lo tanto , los uniformados al prestar un servicio continuo y ejercer una actividad de alto riesgo, se les debe garantizar la protección de sus derechos, de lo contrario , resulta inequitativo que ingresen a prestar servicio en plenitud de sus facultades psicofísicas y retorn ar a su vida particular en lamentables condiciones de salud, sin una digna prestación social que legalmente les corresponda.

Se vulneró lo dispuesto por el Decreto 1796 del 2000, al sufrir desmejora en su salud y calidad de vida encontrándose al servicio de la institución, en

les corresponda.

Se vulneró lo dispuesto por el Decreto 1796 del 2000, al sufrir desmejora en su salud y calidad de vida encontrándose al servicio de la institución, en consecuencia, la Dirección de Sanidad del Ejército debió valorar su incapacidad y determinarla como «permanente y parcial » y proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnizarlo adecuadamente con las tablas señaladas para el caso.

El régimen especial para el person al del Ministerio de Defensa Nacional exige como presupuesto sustancial para otorgar la pensión de invalidez, una discapacidad igual o superior al 75%, lo cual resulta desfavorable frente a los presupuestos de la norma general, esto es, la Ley 100 de 1993, que solo exige un 50% de pérdida de capacidad laboral.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 , el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica es compatible con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación, Ministerio de Defensa, Ej ército Nacional se opus o a la prosperidad de

2 A índice 2 de SAMAI.4

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación3:

Del material probatorio aportado por el demandant e, no se observa historia clínica que manifieste que adquirió alguna enfermedad mientras prestaba el servicio

las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación3:

Del material probatorio aportado por el demandant e, no se observa historia clínica que manifieste que adquirió alguna enfermedad mientras prestaba el servicio militar obligatorio, por ende, no se puede concluir de forma certera que las enfermedades diagnosticadas por la junta regional de calificación, ha yan sido adquiridas en servicio.

En segundo lugar, el régimen especial fijado en los Decretos 94 de 1989 y 4433 de 2004, establecieron un porcentaje de p érdida de la capacidad igual o superior al 75%, normas que se deben aplicar de preferencia frente al régimen general de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique violación al principio de igualdad y favorabilidad; adicionalmente, la incapacidad del demandante no se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, el cual establece que cuando se adquiera una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%), esta debe ser ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción di recta del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, situación que no acontece en el caso bajo estudio.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó a la demandada reconocer y pagar a favor de Jhon Jairo Mina la pensión de invalidez en los

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó a la demandada reconocer y pagar a favor de Jhon Jairo Mina la pensión de invalidez en los términos del numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y negó los perjuicios morales por no estar demostrado y guardó silencio respecto de la indemnización reconocida. Para tal efecto se pronunció en estos términos4:

La entidad demandada no le practicó el examen de eg reso al actor, lo cual no permite desvirtuar que la patología presentada haya sido por causa diferente a la prestación del servicio. Así mismo, fue renuente a la remisión de la historia clínica, documento que debió adjunta r así no se encontraran anotacione s en ella, para que el juez cotejara su contenido con los fundamentos de la demanda . La omisión en la remisión constituye un indicio de su interés en ocultar un hecho que le resulta adverso; además, tal actitud soporta la decisión de invertir la carga de l a

3 Folios 59-70 del expediente. 4 A índice 82 de SAMAITribunales y Juzgados Administrativos.5

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz prueba, pues evidencia la dificultad y complejidad que para el actor resultaba acceder a ella, al punto que ni el juez lo logró, sin que ello pueda privilegiar los derechos del empleador en desmedro de los del trabajador, en virtud del principio de equidad que orienta la actividad judicial.

acceder a ella, al punto que ni el juez lo logró, sin que ello pueda privilegiar los derechos del empleador en desmedro de los del trabajador, en virtud del principio de equidad que orienta la actividad judicial.

Por otro lado, el acta de la junta regional de invalidez para efectos del reconocimiento de la pensión de un miembro del Ejército Nacional , en principio debe valorarse como prueba pericial porque en ella necesariament e se establece la merma laboral pero no su causa específica o su relación con una actividad en particular; sin embargo, en el presente asunto, se infiere con nitidez y claridad, de los hechos probados en el expediente que , i) el actor prestó el servicio mi litar obligatorio; ii) que la entidad no le realizó el examen de egreso ; iii) que sufrió de leishmaniasis, enfermedad propia de las zonas selváticas tropicales, considerada como una de las enfermedades profesion ales de las Fuerzas Militares y que concuerda con el hecho de que el actor prestó su servicio militar obligatorio en zona rural del municipio de Palmira Valle a órdenes del Batallón de Ingenieros 3 «Agustín Codazzi» de esa municipalidad.

En virtud del principio de primacía de la realidad y justicia material, se aplicó lo dispuesto por la Ley 923 del 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004; comoquiera que, el actor demostró su estado de invalidez, como consecuencia de una pérdida de capacidad laboral del 64% determinada por la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Meta con fecha de estructuración de las lesiones del 31 de mayo del 2013 . A dicionalmente, las patologías que la soportan están

una pérdida de capacidad laboral del 64% determinada por la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Meta con fecha de estructuración de las lesiones del 31 de mayo del 2013 . A dicionalmente, las patologías que la soportan están relacionadas con la prestación del servicio militar ; no obstante, que la entidad demandada no cumpli ó con su obligación legal de realizar el examen de egreso, como tampoco agotó el proceso con el fin de determinar la pérdida de capacidad laboral del demandante dentro de la fuerza y por las autoridades propias legalmente establecidas, así como, que fue re nuente en el trámite judicial a l no remitir la historia clínica del actor, situaciones que no pueden agravar su condición de vulnerabilidad y por el contrario , habilitan el reconocimiento prestacional pretendido.

1.4. El recurso de apelación

La parte dem andada interpuso recurso de apelación 5 para que se revoque la decisión de primera instancia y lo sustentó así:

La existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema general. El régimen salarial

5 A índice 86 de SAMAI6

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz y prestacional de la Fuerza Pública, es un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, por lo tanto, dicho régimen general no le es aplicable al personal integrante de la Fuerza

aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, por lo tanto, dicho régimen general no le es aplicable al personal integrante de la Fuerza Pública. En consecuencia, en el presente caso, al quedar consignada una pérdida de capacidad psicofísica del 64 %, inferior a la que consagra la normativa del régimen especial que dispone que debe ser igual o superior al 75%, no encuentra fundamento reconocer al actor la pensión de invalidez.

En segundo lugar, q uien demand a la nulidad de los actos que niegan el reconocimiento de pensión de invalidez, debe acusar el acto complejo conformado por las decisiones de la Junta Médico Laboral Militar y de Policía y del Tribunal Médico de Revisión Laboral Militar cuando se haya surtido el recurso de reclamación, así como el acto que niega la citada prestación proferid a por la autoridad nominadora, lo cual no sucedió en este caso.

1.5. Pronunciamiento en segunda instancia

La Nación, Ministerio de Defensa, Ej ército Nacional, solicitó revocar lo de cidido en primera instancia, como fundamento reiteró los argumentos e xpuestos en el recurso de apelación6.

1.6. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

2. Consideraciones

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿incurrió el a quo en error al reconocer la pensión de invalidez reclamada por el demandante con fundamento en el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación del Meta que le determinó

Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿incurrió el a quo en error al reconocer la pensión de invalidez reclamada por el demandante con fundamento en el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación del Meta que le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 64 % y no del 75% como lo exige el régimen especial que rige a las Fuerzas Militares?

Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) marco normativo de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública y ii) estudio del caso concreto.

6 A índice 9 de SAMAI.7

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022)

Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz

2.3. Marco normativo. Con el propósito de solucio nar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto.

2.3.1. Marco normativo de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública

El artículo 48 de la Constitución Po lítica establece que la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que prevé la ley. De ahí que el legislador haya quedado habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales regulados en la citada norma constitucional.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema

dichos principios y a los parámetros fundamentales regulados en la citada norma constitucional.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las af ecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro.

El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante, esta ley dispuso en su artículo 279 7 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento re side en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

7 «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Segurid ad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto -Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»7.8

regido por el Decreto -Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»7.8

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz Ahora, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su p ropia subsistencia y la de su núcleo más cercano.

Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé e n su artículo 28 que los Estados partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación.

Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual previó una regulación diferenciada según los

la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. Sin embargo, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%.

Luego, a través del Decreto 94 de 19898, se regularon los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Específicamente, frente a los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, la citada norma previó en su artículo 90 los términos del reconocimiento pensional de invalidez, con la exigencia mínima del 75% de la disminución de la capacidad sicofísica, con las siguientes pautas:

«Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. A Parti r de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así:

8 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic ía Nacional, soldados, Grumetes,

liquidada así:

8 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic ía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».9

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022)

Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.»

En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000 9, que tuvo como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibídem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación10.

El 30 de diciembre de 2004, fue publicada la Ley Marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación de l régimen pensional y de asignación de retiro de los

El 30 de diciembre de 2004, fue publicada la Ley Marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación de l régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno nacional cuando reglamentara la materia, al respecto señaló lo siguient e sobre la pensión de invalidez:

« […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50% ) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]».

9 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servici o del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional

Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servici o del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 ». Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encarga dos de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 10 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal qu e trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.»10

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz Los términos definidos en esta Ley , así como su respectiva reglamentación resultaron aplicables, en principio, únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002 , pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C -924 de 2005.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos estableció el derecho a la prestación cuando los organismos competentes

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos estableció el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada par a regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%11.

11 Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y

Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislad or, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficia rios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de es a prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]».11

artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]».11

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00372-01 (5042-2022) Demandante: Jhon Jairo Mina Díaz Posteriormente, en fallo del 23 de octu