CE - 760012333000201601427011SENTENCIA20220911232617

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. primero (1º) de s eptiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina Demandado: Nación – M inisterio de Educación Nac ionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio 1.

Tema: Sanc ión moratoria d e c esantías parciales . Ley es 244 de 1995 y 1071 de 2006 Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurs o de apelac ión interpuesto por la parte demandada contra la s entencia del 14 de marzo de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parc ialmente a las pretensiones d e la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El s eñor Luis Hernán Borja Ospina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho previsto en el artículo

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El s eñor Luis Hernán Borja Ospina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las s iguientes:

1.1. Pretensiones

La nulidad del acto ficto negativo deriv ado del silencio frente a la

1 En adelante FOMAG 2 Folios 22 a 35. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACANulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 petición del 6 de mayo de 2016, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el rec onocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, c ontados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la reclamac ión del auxilio de cesantía s y hasta c uando se hizo efectiv o el pago de la mis ma.

Como c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablec imiento del derecho solicitó que s e c ondene a la demandada a rec onocer la

auxilio de cesantía s y hasta c uando se hizo efectiv o el pago de la mis ma.

Como c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablec imiento del derecho solicitó que s e c ondene a la demandada a rec onocer la sanción moratoria c ontemplada en la Ley 1071 de 2006, ajustar la condena tomando como base el índic e de precios al consumidor, en la forma indicada en el artíc ulo 187 del CPACA , y dar cumplimiento a la sentenc i a en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. Fundamentos fácticos

El señor Luis Hernán Borja Os pina relató que (i) labora como docente del Departamento del Valle del Cauca desde el 3 de marzo de 1982 ; (ii) el 8 de febrero de 2011 solicitó a la administración el reconocimiento y pago de l as ces antías parciales ; (iii) por medio de la Resolución 2258 de 9 de agosto de 2011 le fue reconocid o el auxilio; (iv) el pago de ese emolumento fue efectuado el 7 de enero de 2014, por lo que transcurrieron 953 días de mora des de la fec ha en que venc ió el término –13 de mayo de 2011 – y debió haberse verificado el pago y, (v) el 6 de mayo de 2016, reclamó a la entidad demandada el rec onocimiento y pago de la sanción por mora establec ida en la Ley 1071 de 2006 , sin obtener res puesta alguna.

1.3. Normas violadas y concepto de violación 4

demandada el rec onocimiento y pago de la sanción por mora establec ida en la Ley 1071 de 2006 , sin obtener res puesta alguna.

1.3. Normas violadas y concepto de violación 4

El accionante c itó c omo normas violadas por el acto enjuiciado los artíc ulos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 , y Decreto 2831.

4 Folios 25 a 27.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al des arrollar el concepto de violación explic ó que las normas que regula n la materia fueron expedidas progresivamente y s e reguló la situación particular referida al pago de c esantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un plazo perentorio para el rec onocimiento de las mis mas , teniendo en cuenta 15 días contados a partir de la radicac ión de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconoc imiento.

A pesar de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y el pago de la prestación no deben superars e los

los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconoc imiento.

A pesar de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y el pago de la prestación no deben superars e los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud ante el

FOMAG .

Aseveró que la entidad demandada ha v enido pagando por fuera de los términos establec idos , circ unstanc ia que genera una sanción a su cargo , que consiste en el pago equivalente a un día de salario por c ada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70 ) días hábiles desde el momento e n que s e radic ó la soli c itud hasta c uando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 La Fiduciaria La Previsora S.A. contestó la demanda 5 sin haber sido vinculada al proc eso. En su escrito se opuso a la pros peridad de las pretensiones por considerar que es una sociedad de economía mixta , regida por el derecho priv ado y que en principio no puede ser sujeto pasiv o de este litigio y a que su obligación es la de administrar los recursos del FOMAG y en cons ecuencia , efec tuar los desembols os correspondientes a las prestaciones de los docentes con base en la previa determinación de aquel y c on el cumplimiento de las observac iones res pectivas por parte del ente territorial .

5 Folios 49 a 52Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

cumplimiento de las observac iones res pectivas por parte del ente territorial .

5 Folios 49 a 52Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Aseveró que en el acto administrativo que ex pidió la entidad territorial c on el reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva c ondiciona el pago a la dis ponibilidad presupuestal , decis ión que fue notific ada al docente en forma pers onal y frente a la c ual el demandante no ejerció los mecanis mos que la ley establece para su oposición .

En su defensa propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pas iva.

2.2 La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l M agisterio 6 se opuso a l a pros peridad de las pretens iones.

Afirmó que no hay lugar al rec onocimiento de la s anción pretendida ya que los docentes nacionales o nacionaliz ados afiliados al FOMAG están cobijados por un régimen especial dispuesto en la Le y 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 , y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 s e estableció que a partir de la vigencia de esta ley, el personal nac ional,

Le y 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 , y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 s e estableció que a partir de la vigencia de esta ley, el personal nac ional, nacionalizado y el que s e vincule con posterioridad a l 1 de enero de 1990 , será regido por la menc ionada disposición y por tanto, no tienen derec ho al pago de la sanción moratoria dispuest a en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005.

Precis ó que no es posible condenar al M inisterio de Educ ación Nacional por el no pago oportuno de las ces antías y demás prestaciones que se encuentran a cargo de la Secretaría de Educ ación o dependenc ia corres pondiente de la entidad territorial certificada a cuy a planta de personal pertenezca o haya pertenec ido, pues, de c onformidad con lo dis puesto en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las c ompetentes para el trámite de las prestaciones de los docentes, en este cas o, del pago oportun o de las cesantías.

6 Folios 70 a 74Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Señaló que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Señaló que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin pers onería jurídic a y sus rec ursos son manejados por la Fiduciaria S.A., s ociedad de ec onomía mixta; por ello, el pago solo puede realiz arse c uando exista dis ponibilidad presu puestal, de conformidad c on la Ley 344 de 1996.

Propus o las excepciones de i) falta de legitimac ión en la causa por pasiv a; ii) inex istencia de la obligación con fundamento en la ley y, iii) la genéric a o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 7

El 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativ o del Valle del Cauc a celebró audienc ia inicial en la que (i) evidenció que no ex iste ninguna irregularidad que deba subsanars e o que genere nulidad; (ii) sobre la excepción de falta de legitimación por pasiva, consideró que debía resolvers e al momento de proferir sentenc ia y (iii) delimitó el problema jurídic o, en los siguientes términos:

«¿Le asiste derecho al demandante, en su calidad de docente, a que se le reconozca y pague la indemnización morator ia consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque la entidad pagó las cesantías parciales por fuera del término consagrado en la leyó, si teniendo en cuenta el régimen prestacional de docente no (sic) establece la sanción mora toria no hay lugar a su reconocimiento?

del término consagrado en la leyó, si teniendo en cuenta el régimen prestacional de docente no (sic) establece la sanción mora toria no hay lugar a su reconocimiento?

¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? »8

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9

En sentenc ia del 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauc a accedió parcialmente a las pretensiones ; para tal efecto, declaró la nulidad del acto ficto presunto negativo

7 Folios 88 a 89 y CD a folio 90. 8 Folio 88 Vto. 9 Folios 132 a 142.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 derivado de la falta de respuesta a la petición del 6 de mayo de 2016, mediante l a cual, el demandante solicitó el rec onocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parc iales s olicitadas y en cons ecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó (i) pagar la indemnización equivalente a un día de s alario po r cada día de retardo en el pago de las cesantías durante el periodo comprendido entre el 4 de junio de 2011 y el 6

del derecho ordenó (i) pagar la indemnización equivalente a un día de s alario po r cada día de retardo en el pago de las cesantías durante el periodo comprendido entre el 4 de junio de 2011 y el 6 de enero de 2014 ; (ii) declarar prescri tos los días de s anción por mora c ausados con anterioridad al 5 de may o de 2013, equivalente a la s uma de $19.889.854 y (i ii ) neg ar la index ac ión.

Encontró probado que el accionante elevó solicitud de pago parcial de cesantías el 8 de febrero de 2011 y fue atendida mediante la Resolución 2258 del 9 de agosto de 2011 que un a ces antía parcial para reparación , decis ión que posteriormente fue modific ada por la Resolución 2037 de 28 de agosto de 2013 , en el s entido de dis minuir la cuantía rec onocid a.

Teniendo en cuenta que la petición fue radicada el 8 de febrero de 2011, los 15 días hábiles para remitir a la soc iedad fiduciaria el proy ecto de acto administrativo de reconocimiento se vencían el 1 de marzo de 2011; la fiduciaria contaba con 15 días para impartir o no su aprobación, es dec ir el 23 de marzo de 2011; los cinc o (5) días hábiles de ejecutoria finaliz aban el 30 de marz o de 2011 y los 45 días para el pago fenecían el 3 de junio de 2011.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el pago debió efectuarse a más tardar el 3 de junio de 2011 , pero s e realiz ó el 7 de enero de

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el pago debió efectuarse a más tardar el 3 de junio de 2011 , pero s e realiz ó el 7 de enero de 2014 por parte del FOMAG , por lo que resulta ev idente que existió mora al haber excedido el tiempo es tablecido en la ley .

Por lo anterior, el demandante ti ene derec ho a l reconoc imiento y pago de la sanción a partir del 4 de junio de 2011 y has ta el 6 de enero de 2014 , por cuanto la prestación fue pagada por fuera del término de ley .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

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De otra parte, r es pecto a la pretensión enc aminada a que la suma reconocida por c oncepto de s anc ión moratoria s e ajuste de acuerdo al IPC, c onsideró que la mis ma no res ultaba procedente por c uanto la s anción prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no solo cubre la actual ización monetaria, sino incluso, res ulta superior a ella .

Respaldó su posición c on s entencias d e la Sección Segunda del Cons ejo de Estado del 22 de abril de 2015 10, reiterada los días 1 0

cubre la actual ización monetaria, sino incluso, res ulta superior a ella .

Respaldó su posición c on s entencias d e la Sección Segunda del Cons ejo de Estado del 22 de abril de 2015 10, reiterada los días 1 0 y 17 de noviembre de 2016 11 en las que s e conc luye que la sanción moratoria es inc ompatible c on la indexac ión.

En cuanto a la prescripción, de acuerdo c on la sentenc ia de unific ación CE -SU J004 de 2016 , dio aplic ación exclusiva al artíc ulo 151 del Código de Proc edimiento Laboral, y en ese orden encontró probado que se causó una mora entre el 4 de junio de 2011 y el 6 de enero de 2014. Teniendo en cuenta que el accionante presentó la petición para el pago de la s anción moratoria el 6 de mayo de 2016 interrump ió con ello el término de prescripción por tres (3) años, razón por la cual conclu yó que se encuentra prescrita la s anción por mora caus ada con anterioridad al 5 de may o de 2013, y en consec uencia , liquidó la c ondena así :

Salario básico mensual año 2011 $2.425.592 Salario diario sanción moratoria $80.853 Fecha inicial de liquidación 6 de mayo de 2013 Fecha final de liquidación 6 de enero de 2014 Días para liquidar 246 Valor liquidación $19.889.854

10 Radicado interno 997 -2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Fecha final de liquidación 6 de enero de 2014 Días para liquidar 246 Valor liquidación $19.889.854

10 Radicado interno 997 -2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicados internos 3852 -2015 y 1520 -2014 respectivamente. C.P. William Hernández Gómez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

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5. EL RECURSO DE APELACIÓN 12

La entidad demanda da interpuso recurs o de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con el fin de que s ea revoc ada y se nieguen las pretensiones de la demanda .

Manifestó que , teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios al ente territorial dentro de la vigencia de la Ley 91 de 1989 , régimen aplicable a su cas o que no c ontem pla sanción moratoria, por lo que no es posible aplic ar alguna otra norma de la cual se puedan derivar auxilios, derecho o sanciones.

Indicó que la entidad no inc urrió en mora e n el reconoc imiento y pago de la prestación aludida, toda vez que el trámite reglado para reconoc er y pagar las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG se encuentra en el Decreto 2831 de 2005, y no le s on

pago de la prestación aludida, toda vez que el trámite reglado para reconoc er y pagar las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG se encuentra en el Decreto 2831 de 2005, y no le s on aplicables los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995 modific ada por la Ley 1071 de 2006.

Anotó que el Ministerio de Educación Nac ional no interv iene en el reconocimiento y pago de prestaciones a cargo del FOMAG, ya que los trámites se encuentran a cargo de cada entidad territorial mientras q ue el pago le corres ponde a la Fiduciaria .

Para finalizar, agregó que el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, en la parte res olutiv a , c ondic iona el pago a la disponibilidad presupuestal, decisión que le fue notificada al docente y fren te a la c ual no ejerció los mecanis mos que la ley establece para su oposición en la oportunidad debida.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La s parte s no se pronunci aron en esta etapa.

12 Folios 151 a 153 Vto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 La Agencia Nac ional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Públic o guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el

Bogotá D.C. - Colombia 9 La Agencia Nac ional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Públic o guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 179 y así s e c onstata en el aplicativo SAMAI .

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto. Asimismo, según lo dis puesto en el artíc ulo 328 14 del Cód igo General del Proc eso, la c ompetencia del juez de segunda instancia está c ircunscrita a los argumentos ex puestos por la parte apelante.

2. Problema jurídico

De ac uerdo con los argumentos del recurs o de apelación presentado por la Nac ión – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

13 El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El j uez de segunda

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El j uez de segunda instancia debe rá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perj uicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubi ere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 ➢ ¿el señor Luis Hernán Borja Os pina , en su c ondición de docente afiliado al F OMAG tiene derecho al rec onocimiento y pago de la sanc ión moratoria establecida en la Ley 1071 de

10 ➢ ¿el señor Luis Hernán Borja Os pina , en su c ondición de docente afiliado al F OMAG tiene derecho al rec onocimiento y pago de la sanc ión moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006?, en cas o afirmativo, ¿se configuró la prescripción?

3. M arco normativo y jurisprudencial

3.1 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006

De conformidad c on el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establec idos por el artíc ulo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de c esantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplic able el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al FOMAG liquidar y reconoc er el aux ilio de c esantía parc ial o defi nitiv a de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestac ión descentralizada de los servicios » consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. M ientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a trav és de la sociedad fiduciaria que administre los recurs os del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevis ora S.A.

secretarías de educación de los entes territoriales. M ientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a trav és de la sociedad fiduciaria que administre los recurs os del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevis ora S.A.

La Sección Segunda de es ta Corporac ión, en sentencia del 18 de julio de 2018 unific ó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modific ó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio, regidos por la Ley 91 de 1989 15, teniendo en cuenta las diversas posturas que

15 Consej o de Estado, Sección Segunda, sentencia CE -SUJ -SII -012 -2018, proceso con radicado 73001 -23 -33 -000 -2014 -00580 -01, proceso con radicado 4961 -2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 tenía el Consejo de Estado sobre el rec onocimiento de la s anción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes .

Por ello, ex plicó que los doc entes hacen parte de la c ategoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Polític a, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación

Por ello, ex plicó que los doc entes hacen parte de la c ategoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Polític a, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del s ervicio docente; su ubic ación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la c arrera docente, que compre nde el ingres o, ascenso y retiro del servic io.

En razón de dicha calidad de empleados públic os, determinó que «a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 16 y 1071 de 2006 17, que c ontemplan la s anción por mora en el reconocimient o y pago de las c esantías parciales o definitivas de los s ervidores públicos; siendo consonante es ta pos ición, c on la adoptada por la Corte Constitucional »18.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la mencionada Sentenc ia de Unificación del 18 de julio de 2018, prec isó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Dec reto 2831 de 2005 19, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoc e la jerarquía normativ a de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitiv as o parciales.

16 «por medio de la cual se fij an términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula

para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciale s a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fij an términos para su cancelación.» 18 La Corte Constitucional, en la sentencia SU -336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratado s como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobij a a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la refe rida sanción moratoria. 19 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En relación con el momento a partir del c ua l empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el c apítulo siguiente.

De igual forma, en la mencionada Sentenc ia de Unific ación, se

12 En relación con el momento a partir del c ua l empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el c apítulo siguiente.

De igual forma, en la mencionada Sentenc ia de Unific ación, se prec isó también que la Ley 1071 de 2006 no establece como requis ito de exigibilidad de la sanc ión mora toria caus ada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación 20, n i que el res peto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las c esantías justific a el desconoc imiento de los plaz os legales para satisfacer esta prestac ión, de modo que se impida la exigibilidad de la s anción moratoria. A juic io de la Sala el respeto del turno se entiende en el marc o de los términos legales .

3.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las de ces antías definitivas y parciales. Exigibilidad y prescripción

Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establec ieron las sanciones en caso de inc umplimiento.

La L ey 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, s e establecen sanc iones y se dic tan otras disposiciones», s eñalaba el procedimiento para la liquidación y pago de la s ces antías definitiv as de todos los s ervidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la s anción moratoria c aus ada

disposiciones», s eñalaba el procedimiento para la liquidación y pago de la s ces antías definitiv as de todos los s ervidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la s anción moratoria c aus ada por el inc umplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por c ada día de retardo hasta el pago efe c tivo

20 La Corte Constitucional en la sentencia SU -400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabaj ador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perj uicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018)

Demandante: Luis Hernán Borj a Ospina

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de las mismas, así:

«Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las m ismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir

sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de ret