CE - 760012333000201601470011SENTENCIA20220616120637

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , nueve (9 ) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: CESAR AUGUSTO GARC ÍA VARGAS

Demandad o: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - DIAN

Tema: Nivelación Salarial – Supernumerario . Ley 1437 de

2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por el señor CESAR AUGUSTO GARCÍA VANEGAS contra la sentencia de 2 de julio de 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Cesar Augusto García Vanegas , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto administrativo 100000202II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Cesar Augusto García Vanegas , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto administrativo 10000020201937 del 2 de diciembre de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los emolumentos, reajuste o nivelación de salario, incentivo por desempeño nacional, factor grupal, desempeño, fiscalización y recaudo ; y el incentivo grupal del 26% que se le reconoce a los funcionarios de la entidad a que se refiere el Decreto 1268 de 1999.

2.1.2 Se inaplique por inconstitucionalidad o ilegalidad o control de convencionalidad integral , las disposiciones que contengan frase s discriminatorias o excluyentes de los supernumerarios.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2. 1.3. A t ítulo de restablecimiento del derecho:

• Se declare que entre el demandante y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN existió un contrato realidad o de hecho como funcionario de la planta de la DIAN derivándose las consecuencias salariales y prestacionales. - Se declare que desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de

Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN existió un contrato realidad o de hecho como funcionario de la planta de la DIAN derivándose las consecuencias salariales y prestacionales. - Se declare que desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 , el señor García Vargas tiene derecho al reconocimiento , nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos establecidos para los servidores públicos de la DIAN, a título de indemnización o su equivalente. - Se declare que desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 como supernumerario y desde esa fecha hasta hoy como funcionario de planta temporal, el señor García Vargas se desempeñó como funcionario de la DIAN en el cargo de GESTOR I Código 301 , Grado 01, de la administración local de Palmira y que tiene derecho al reconocimiento y al pago de los incentivos o bonificación por el cumplimiento de metas grupales establecidos para los funcionarios de la DIAN, entre ellos, ince nti vo por desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas ; y por desempeño nacional. - Se reconozca el incentivo grupal del 26% como salario o factor salarial desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 con la reliquidación de los emolumentos salariales y de aportes a la seguridad social. - Se condene al reconocimiento, reliquidación y pago indexado de los incentivos económicos a que tie ne n derecho los funcionarios de planta de la DIAN a título de indemnización o su equivalente.

salariales y de aportes a la seguridad social. - Se condene al reconocimiento, reliquidación y pago indexado de los incentivos económicos a que tie ne n derecho los funcionarios de planta de la DIAN a título de indemnización o su equivalente. - Se condene a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado como supernumerario con el salario equivalente al servidor público de planta en el mimo cargo. - Se condene a la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales como funcionario de la DIAN. - Pago de la indexación de las sumas anteriores. - Se condene a título de perjuicios morales a 50 SMMLV por laNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 angustia y afectación c omo consecuencia de la discriminación laboral que gener ó un perjuicio. - No se tenga en cuenta la prescripción trienal. - Pago de costas y agencias en derecho. - Cumplimiento de la condena en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El demandante fue vinculado como supernumerario en la DIAN de Palmira mediante la Resolución 540 del 29 de enero de 2004

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El demandante fue vinculado como supernumerario en la DIAN de Palmira mediante la Resolución 540 del 29 de enero de 2004 iniciando labores el 2 de febrero del mismo año.

2.2. 2 El señor García Vanegas ha prestado sus servicios por más de 10 años como Gestor I, Código 301, Grado 01, sin solución de continuidad, desvirtuando la temporalidad y la ocasionalidad.

2. 2. 3 El accionante es profesional universitario cumple con el perfil del cargo y las funciones asignadas por la DIAN . Además, fue designado en la División de Gestión y Asistencia.

2.2.4 . En el año 2008 la D IAN niveló los salarios de los supernumerarios con los que devengaban los funcionarios de planta y el 3 de e nero de 2012 mediante la Resolución 003 convierte a los supernumerarios en empleados de planta temporal para desempeñar las mismas funciones.

2.2.5 La D IAN pagó a los supernumerarios las vacaciones y cesantías y como empleado temporal le pagó todos los emolumentos e incentivos que le negó en su condición de supernumerario.

2.2.6 . La DIAN paga y reconoce una prima técnica e incentivos grupales a los funcion arios de la planta con similares funciones a

1 Folios 52 al 65 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

1 Folios 52 al 65 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 las del demandante , entre ellos, reconoce incentivo por desempeño nacional, grupal del 26%, colectivo de recaudo, fiscalización y cobranza. Los incentivos son colectivos por cumplimiento de las metas.

2.2.7 El 30 de octubre de 2014 , el demandante solicita a la D IAN la nivelación, reconocimientos, reliquidación y pago de incentivos, salario, prima técnica y otras prestaciones y emolumentos a los que tenía derecho.

2.2.8 La DIAN dio respuesta negativa mediante acto administrativo 100000202 -01937 del 2 de diciembre de 2014.

2. 3. Concepto de la violación

El apoderad o del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 1, 4, 13, 25, 53 , 93, 122, 152, y 209 de la Constitución Política . - Artículo s 40, 41, 45, y 83 del Decreto 1042 de 1978. - Artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. - Artículo 3 del Decreto 1792 de 1983. - Decreto 1661 de 1991.

• Artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. - Artículo 3 del Decreto 1792 de 1983. - Decreto 1661 de 1991. - Decreto 2164 de 1991. - Artículo 143 del C.S.T. - Artículos 103, 104 y 148 del CPACA.

Señaló que la vinculación de los supernumerarios por parte de la DIAN desconoce el Decreto 1042 de 1978 y la primacía de la realidad sobre la formalidad, toda vez que, éstos se pueden designar de manera transitoria y el demandante fue vinculado desde febrero de 2004 y continúa laborando hasta la fecha de la presentación de la demanda, lo que desnaturaliza la figura.

Así mismo, sostuvo que cumple horario y funciones en iguales condiciones que los servidores de la planta de la DIAN con el agravante que la remuneración es totalmente inferio r.

Adujo que se puede acudir a la figura de supernumerario en dosNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 eventos (i) para suplir vacancias temporales en caso de licencias o vacaciones y (ii) para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio; y los términos de vinculación por regla general no exceden de los tres meses si se requiere por más tiempo

eventos (i) para suplir vacancias temporales en caso de licencias o vacaciones y (ii) para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio; y los términos de vinculación por regla general no exceden de los tres meses si se requiere por más tiempo es necesario autorización del Gobierno , caso en el cual tiene derecho a percibir las prestaciones sociales de los empleados públicos.

Citó además para fundamentar su postura , normas de derecho internacional y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

2. 4. Contestación de la demanda

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADU ANAS NACIONALES - DIAN , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo que el Director de la DIAN al nombrar personal de apoyo lo hizo con fund amento en el artículo 125 de la Constitución y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 que faculta directamente para la vi nculaci ón y devinculación de supernumerarios.

Agregó que la vinculación obedece siempre a un programa especial y se le comunica a la persona las condiciones y el tiempo estimado para su labor quienes optativamente deciden participar.

Señaló que es claro que el nombramiento de emple ados supernumerarios es un modo excepcional de vinculación y que la DIAN se encuentra facultada por el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999.

De otra parte, manifestó que el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 prevé la financiación del “P lan Anual Antievasión ” y con estos

DIAN se encuentra facultada por el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999.

De otra parte, manifestó que el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 prevé la financiación del “P lan Anual Antievasión ” y con estos recursos se puede contratar supernumerarios.

2 Folios 100 al 109 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Expresó que las condiciones para vinculación se resumen en (i) no ocupar cargos de la planta de la institución (ii) no es permanente (iii) es para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando (iv) requiere de disponibilidad preusupuestal de salarios y prestaciones sociales.

Adicionalmente, expuso que los supernumerarios no son (i) cargos de car rera, (ii) no son titulares del status de empleado público de carrera administrativa (iii) se vinculan sin sujeción a proceso de selección alguno.

De otro lado, afirmó que no se puede aplicar la tesis del contrato realidad , pues esta se encuentra desarrollada para los contratos de prestación de servicios o funcionarios de facto , toda vez que , los empleadores utilizan vinculaciones que no se ajustan a derecho , pero el mecanismo del supernumerario está previsto en la ley.

realidad , pues esta se encuentra desarrollada para los contratos de prestación de servicios o funcionarios de facto , toda vez que , los empleadores utilizan vinculaciones que no se ajustan a derecho , pero el mecanismo del supernumerario está previsto en la ley.

Por úl timo, manifestó que no se puede pretender igualar dos formas de vinculación diferentes y que tienen un tratamiento legal distinto, uno son los supernumerarios y otros los funcionarios de planta; y los supernumerarios no tienen derecho al reconocimiento de incentivos.

Propuso las siguientes excepciones:

(i) Legalidad de los actos. Los actos por los cuales se negó la petición inicial y el recurso de reposición interpuesto a la solicitud de reliquidación y pago de la diferencia salarial, prestaciones sociales y otras prebendas son legales. (ii) Prescripción trienal. En el hipotético caso de ordenarse algún reconocimiento opera la prescripción de conformidad con los establecido en e l artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. (iii) Excepción Genérica . 2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se refirió a la excepción de prescripción y consideró que al ser de naturaleza mixta está supeditada al reconocimiento del derecho, por lo que tal

3 Folios 162 al 170 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 asunto es objeto de pronunciamiento en la sentencia.

En rela ción con las demás excepciones consideró no son objeto de pronunciamiento en esta etapa procesal.

La decisión de excepciones no fue objeto de recursos.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

«El problema jurídico se centra en determinar si el actor tiene o no derecho en su condición de supernumerario a que se le reconozcan las bonificaciones e incentivos a los que tiene n derecho los empleados de planta y en caso afirmativo determinar los efectos salariales y prestacionales sob re el cálculo de sus prestaciones así como las demás consecuencias que se derivan de ese reconocimiento. Esto sin lugar a determinar la existencia de un contrato realidad. .»

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de 2 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuació n:

Sostuvo que , si bien es cierto, el accionante ha sido vinculado por tiempos sucesivos , tal vinculación no fue efectuada vía concurso público de méritos para acceder a un cargo de carrera de la planta de la DIAN, por el contrario , accedió al cargo en las condiciones establecidas en la ley.

Consideró además que el nombramiento de personal

público de méritos para acceder a un cargo de carrera de la planta de la DIAN, por el contrario , accedió al cargo en las condiciones establecidas en la ley.

Consideró además que el nombramiento de personal supernumerario es compatible con el ordenamiento legal y no se puede afirmar que la demandada haya infringido los derechos del actor máxime cuando ha pagado los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho en su condición.

Además manifestó que la permanencia en un cargo como supernumerario por el transcurso del tiempo no le permite al

4 Folios 214 al 218 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 demandante ingresar a la carrera administrativa, igual razonamiento aplica para el reconocimiento de los incentivos , en tanto solo pueden ser pagados a los funcionarios de carrera.

Por otra parte , en relación con la inaplicación por inconstitucional de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 afirmó que esta pretensión es excluyente con la encaminada a que se declare la existencia de un contrato realidad y se le tenga como un funcionario de hecho, por cuanto una de las consecuencias es el pago de los incentivos, no obstante para invocar la excepción se ad ujo su condición de supernumerario para argumentar las presuntas vulneraciones, lo que resulta contradictorio.

de hecho, por cuanto una de las consecuencias es el pago de los incentivos, no obstante para invocar la excepción se ad ujo su condición de supernumerario para argumentar las presuntas vulneraciones, lo que resulta contradictorio.

2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión , solicitando la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Manifestó que el a quo desconoció el inciso 2º del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, el inciso 3 º del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, el concepto del Consejo de Estado 923 de 1996 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con los requisitos de vinculación de los supernumerarios y el bloque de constitucionalidad referente a “trabajo de igual valor salario igual.”

Agregó que no estudió la petición sobre la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las disposiciones discriminatorias previstas en el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y del Decreto 1268 de 1999 disposición que contempla incentivos que constituyen verdaderos salarios.

Con el propósito de fundamentar su petición citó jurisprudencia de la Corporación relacionada con los derechos derivados del contrato realidad, la forma de reparación integral del daño y el funcionario de hecho.

5 Folios 222 al 237 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

5 Folios 222 al 237 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Argumentó que en el derecho laboral se ha consa grado el principio de la indivisibilidad como complemento al de favorabilidad y este se debe aplicar en caso de duda sobre la disposición jurídica que rige, es decir, se debe utilizar la totalidad del cuerpo normativo.

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que los múltiples contratos no son sinónimo de transitoriedad porque entre ellos no existe una ruptura como lo exige el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 .

Además adujo que la DIAN le ha pagado al demandante las prestaciones sociales, bonificación por año cumplido y por antigüedad surgiendo un contrato realidad.

Expresó que la sentencia de primera instancia desconoce temas probados como que el demandante desempeñó funciones de planta y que su vinculación no fue para suplir necesidades transitorias, además que se rompió la temporalidad.

Por último, señaló que los incentivos además de ser salario son grupales, es decir, no pueden ser individualizados para determinados funcionarios, es por ello que, las calificaciones se realizaban por cumplimiento de metas.

2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante guardó silenci o.

determinados funcionarios, es por ello que, las calificaciones se realizaban por cumplimiento de metas.

2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante guardó silenci o.

La entidad demandada 6 solicitó se confirm e la decisión de primera instancia con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Sostuvo que existen diferentes tipologías de vinculación a la planta de personal de la DIAN y en la ley están establecidos los derechos laborales propios de cada c argo y se consagran ciertos privilegios de unos sobre los otros sin violentar el derecho a la igualdad, por ejemplo ; los funcionarios de carrera gozan de mayor estabilidad frente a los supernumerarios porque estos últimos son transitorios.

Manifestó que los incentivos fueron contemplados legalmente en el

6 Índice 15 SAMAI .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Decreto 4500 de 2008 y se llevó a salario el incentivo grupal del 26% a los funcionarios que optaron por el régimen salarial contenido en el Decreto 2635 de 2012, ya sean de planta o supernu merarios. Sin embargo, este derecho se otorgó a partir de una norma que lo establecía.

Agregó que los incentivos que reclama el demandante solo son decretados para los funcionarios de carrera administrativa.

supernu merarios. Sin embargo, este derecho se otorgó a partir de una norma que lo establecía.

Agregó que los incentivos que reclama el demandante solo son decretados para los funcionarios de carrera administrativa.

De otro lado, expuso que el impugnante se e quivoca al afirmar que no se tuvo en consideración el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 , por cuanto los incentivos no hacen parte del salario y no se debía reconocer a los supernumerarios.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guard aron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impu gnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i el demandante en su calidad de supernumerario de la DIAN y con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial y los incentivos que devengan los servi dores públicos en la planta de personal ; y en caso afirmativo determinar los efectos prestacionales.

Además, deberá establecer si se debe inaplicar el artículo 3º del Decreto 1792 de 1983 y el Decreto 1268 de 1999 por inconstitucionalidad e ilegalidad.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen jurídico de los supernumerarios (ii) los requisitos para el reconocimiento de los incentivos y (ii) el análisis del caso concreto.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

supernumerarios (ii) los requisitos para el reconocimiento de los incentivos y (ii) el análisis del caso concreto.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 . Régimen jurídico de la DIAN .

A fin de resolver el problema jurídico e s relevante hacer un breve recuento sobre los antecedentes de creación de la Direc ción de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN , antes de iniciar el análisis sobre la normatividad aplicable a los supernumerarios.

La DIAN está organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado , con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal , adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999 .

As í las cosas, fue creada con el objeto de “coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 públi co económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior

Bogotá D.C. - Colombia 12 públi co económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.” 9

3.4.2 Régimen Jurídico de Supernumerarios.

La Constitución Política en su artículo 125 establece que por regla general los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, sin embargo faculta al legislador a determinar vinculaciones di ferentes a l as de carrera como son por ejemplo, las temporales con el personal supernumerario:

«Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. »

Esta forma de vinculación está prevista en el Decreto 1042 de 1978 que en su artículo 83 dispone que podrá nombrarse personal supernumerario (i) para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones o (ii) para desarrollar actividades netamente transitorias.

En palabras de la Corte Constitucional “ Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organiza ción por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales ”10

Ahora bien, antes de la creación de la DIAN, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales tenía un

del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales ”10

Ahora bien, antes de la creación de la DIAN, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales tenía un régimen salarial y prestacional especial definido por el Decreto 1647 de 1991 que en el artículo 14 establecía la posibilidad de vincular personal supernumerario : “ARTICULO 14.Supernumerarios.

9 Artículo 4º del Decre to 1071 de 1999. 10 Sentencia C -401/98 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76 001 -23 -33 -000 -2016 -01470 -01 (1732 -20 21 )

Demandante: César Augusto García Vargas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13

Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumera rio que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término.

Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los

deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. ” (Subraya fuera de texto)

Por otra parte, la Dirección General de Aduanas también contaba con un régimen salarial y prestacional especial definido mediante el Decreto 1648 de 1991 y en su artículo 14 consagró la posibilidad de vincular personal supernumerario:

“ARTICULO 14. Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autor idad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que d eban desarrolla