CE - 760012333000201601821011SENTENCIA20220323113314

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , diecisiete (17 ) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -2019)

Demandante: CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA.

Demandad o: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción – Desviación de Poder . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por el señor CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA contra la sentencia de 30 de abril de 201 9, proferida por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Carlos Marino Zapata Bonilla , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Decreto 0121 del 25 de enero de

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Carlos Marino Zapata Bonilla , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Decreto 0121 del 25 de enero de 2016 , medi ante el cual se nombra a YULY ANDREA DIAZ GONZÁLEZ y de manera tácita se declara insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Técnico del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional.

2. 1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación , o en otro de igual o superior categoría.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

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2.1.3 Que se condene a la entidad demandada al pago de salarios , primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde su desvinculación hasta que se produzca el reintegro . Para efectos de prestaciones sociales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. La condena deberá ser actualizada conforme al

el demandante dejó de percibir desde su desvinculación hasta que se produzca el reintegro . Para efectos de prestaciones sociales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. La condena deberá ser actualizada conforme al artículo 195 del CPACA.

2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 189 del CPACA. Si no se efectú a el pago en forma oportuna, la entidad liquidará intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPA CA.

2.1.5 Se condene en costas a la parte demandada .

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El demandante fue nombrad o a través de l Decreto 1029 de l 23 de junio de 2015 en el cargo de Director Técnico Código 009, Grado 02 del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la

Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional.

2.2. 2 Mediante el Decreto 0121 del 25 de enero de 2016 el actor fue declarado insubsistente.

2. 2.3 El señor ZAPATA BONILLA es abogado de la Universidad Santiago de Cali, con estudios de postgrado en derecho penal de la misma universidad y Maestría en Derecho Constituc ional de la Universidad Libre. Además , participó en docenas de diplomados, cursos, seminarios y congresos de actualización en temas profesionales y de la administración pública.

2.2.4 El demandante desde su posesión ha realizado un trabajo con

Universidad Libre. Además , participó en docenas de diplomados, cursos, seminarios y congresos de actualización en temas profesionales y de la administración pública.

2.2.4 El demandante desde su posesión ha realizado un trabajo con

1 Folios 52 al 69 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 idoneidad, eficiencia, honestidad y elevado criterio de servidor público hasta la fecha de su retiro. Su hoja de vida demuestra el cabal y fiel cumplimiento de sus deberes, la idoneidad para ejercer el cargo, s u labor de docente a nivel universitario por más de 15 años y su experticia laboral por más de 30 años al servicio público.

2.2.5 El señor ZAPATA BONILLA para la fecha de declaratoria de insubsistencia devengaba una asignación mensual de $6.033.970 adicionado con las primas y demás prestaciones legales.

2.2.6 La Gobernadora Dilian Francisca Toro Torres, autoridad nominadora, incurrió en protuberante desv iación de sus atribuciones al interpretar de manera errónea la discrecionalidad del retiro en los cargos de libre nombramiento y remoción, la cual sólo debe obedecer a razones del buen servicio, situación que debe estar demostrada en el acto de retiro.

atribuciones al interpretar de manera errónea la discrecionalidad del retiro en los cargos de libre nombramiento y remoción, la cual sólo debe obedecer a razones del buen servicio, situación que debe estar demostrada en el acto de retiro.

2.2.7 La persona nombrada en el cargo, Doctora Yuly Andrea Díaz González no cuenta con la experiencia laboral ni jurídica para desempeñar el empleo , por lo cual, no está demostrada la mejoría en el servicio

2. 3. Concepto de la violación

El apoderad o del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 2, 6, 25, 26, 121, 122, y 123 de la Constitución Política . - Decreto ley 2400 de 1968. - Artículo s 3 y 44 del CPACA.

Señaló que el artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general el ingreso al servicio público por el sistema de mérito y permanencia en el cargo, mientras no se incurra en alguna causal de retiro prevista por el legislador.

Así mismo, sostu vo que también se ha previsto que algunos cargos sean de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que la permanencia en el cargo sea discrecional del responsable de la institución.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

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Adujo que dicha discrecionalidad no es absoluta y cuenta con alguna s limitaciones y por lo tanto, es válida la reclamación , haciendo alusión a los límites reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) debe existir una norma constitucional o legal que contemple la discrecionalidad, (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Expresó además, que en aras de evitar la arbitrariedad en la declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción , el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 consagró la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de las causas que motivan el retiro. Constancia que debe ser suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina la desvinculación sin acudir a razones genéricas o abstractas, sin perjuicio de que se motive el acto administrativo .

Por último, se refirió a que la Doctora Yu ly Andrea Díaz González no cuenta con la experiencia jurídica ni laboral en materia pública en el manejo de bienes inmuebles. Es contadora pública con especialización en revisoría fiscal y auditoría, con experiencia de 9 años en materia contable como const a en la hoja de vida inscrita en el SIGEP , la cual se anexa.

en el manejo de bienes inmuebles. Es contadora pública con especialización en revisoría fiscal y auditoría, con experiencia de 9 años en materia contable como const a en la hoja de vida inscrita en el SIGEP , la cual se anexa.

Con lo que concluyó que , confrontando los 24 años de experiencia en lo público , la calidad académica llevada hasta Maestría de Derecho Constitucional y más de 25 años de experiencia como docen te del demandante, lo que pretende el Departamento no es la mejoría en el servicio público , razón por la cual la conducta de la Gobernadora es demostrativa de desvío y abuso del poder convirtiéndose en una actuación arbitraria.

2. 4. Contestación de la demanda .

El Departamento del Valle del Cauca , por medio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

2 Folios 104 al 112 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

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Naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción. Señaló que el artículo 125 de la Constitución establece como regla general para la vinculación de los servidores públicos , el sistema de carrera administrativa y como excepción , los empleo s de libre nombramiento y remoción.

remoción. Señaló que el artículo 125 de la Constitución establece como regla general para la vinculación de los servidores públicos , el sistema de carrera administrativa y como excepción , los empleo s de libre nombramiento y remoción.

Además, e xplicó , que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos en los que se cumplen funciones directivas en las que existe un grado significativo de confianza por parte del nominador , por tratarse de l ejercicio de funciones relacionadas con el manejo de po líticas o directrices institucionales importantes.

Consideró que otro de los elementos que caracteriza esos cargos es el de la discrecionalidad del nominador frente al funcionario vinculado bajo esa modalidad , por lo que le asiste la facultad de retirar al funcionario del empleo sin necesidad de motivar el acto administrativo cuando desaparezca el vínculo de confianza o se requiera cambios a nivel institucional.

Sostuvo que el solo hecho de que el empleado desempeñe sus funciones en forma idónea y competente no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, pues prevalece la facultad discrecional del nominador.

De lo expuesto, concluyó q ue (i) el cargo en el que estaba nombrado el demandante es de libre nombramiento y remoción al ser de nivel directivo y desempeñar funciones relacionadas con las políticas institucionales; y (ii) el acto administrativo por medio del cual se declara insubsi stente al actor se ajusta a la legalidad, por cuanto no requería motivación y la permanencia en el empleo dependía de la discrecionalidad del nominador.

Propuso las siguientes excepciones:

(i) Carencia del derecho. El demandante no tiene derecho al

no requería motivación y la permanencia en el empleo dependía de la discrecionalidad del nominador.

Propuso las siguientes excepciones:

(i) Carencia del derecho. El demandante no tiene derecho al reintegro, toda vez que , fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción de la administración central del Departamento del Valle del Cauca y no estaba inscrito enNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 carrera administrativa, por lo que, no tenía ningún fuero de estabilidad diferente al de la discrecionalidad del nominador. (ii) Cobro de lo no debido. El actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de salario o emolumento alguno, pues su retiro se realizó observando el ordenamiento jurídico. (iii) Innominada.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó que la parte demandada presentó excepciones de mérito que serán resueltas en la sentencia por estar relacionadas con el fondo del asunto.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« consiste en determinar si el acto administrativo contenido

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« consiste en determinar si el acto administrativo contenido en el Decreto 0121 del 25 de enero de 2016, a través del (sic) el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA declaró implícitamente la insubsistencia del señor CARLOS MARINO ZAPATA BONILLA del cargo de Director Técnico del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, se encuent ra viciado de nulidad por la causal de desviación de poder.

En caso de resolverse de forma positiva el anterior interrogante, corresponde establecer si resulta procedente ordenar su reintegro en el mismo empleo que ocupaba o en otro de igual o superior ca tegoría, así como disponer a su favor el pago (sic) todos los sueldos y demás factores salariales que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta que se produzca su reintegro »

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de 30 de abril de 2019 negó las pretensiones de la

3 Folios 150 al 152 del expediente . 4 Folios 185 al 190 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

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Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

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Sostuvo que es de la naturaleza del cargo en el que se encontrab a nombrado el actor, que el nominador pueda disponer libremente de su remoción mediante acto administrativo de insubsistencia sin requerir su motivación, comoquiera que es una excepción prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

Consideró que no obran suficientes elementos de prueba en el plenario que permitan determinar que la desvinculación del señor ZAPATA BONILLA se debió a un capricho del nominador, pues por el contrario era un cargo de confianza que facultaba a la Gobernadora del Valle para que designara la persona que estimara conveniente. En estos casos , dice, el demandante debe probar los factores ilícitos que dieron lugar a su retiro del servicio.

En el caso concreto, en contró probado en la hoja de vida del demandante, la alta preparación académica y la significativa experiencia laboral, sin que existan sanc iones penales y disciplinarias ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, sin embargo, ello por s í solo no otorga estabilidad ni coarta la facultad discrecional, toda vez que, son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.

disciplinarias ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, sin embargo, ello por s í solo no otorga estabilidad ni coarta la facultad discrecional, toda vez que, son atributos que deben observar todos los servidores del Estado.

Por otra parte , adujo que no obra prueba alguna que demuestre que la administración con la declaratoria de insubsistencia tuvo móviles políticos o burocráticos, es decir, que el actor no probó que el nominador tuvo en cuenta intereses particulares o caprichoso s o se apartó del buen servicio . Además, no existe prueba del desmejoramiento del servicio.

Tampoco demostró el demandante que la persona que lo ree mplaz ó en el cargo no cumpliera con las exigencias previstas para desempeñar el empleo , pues el no tener las mismas calidades académica s y laborales , no es suficiente para configurar la causal invocada.

Por último, en relación con la anotación en la hoja de vida delNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 funcionario de las causas que dieron origen a su desvinculación, expuso que ello no constituye elemento de validez del acto ni requisito para su confirmación o presupuesto para su eficacia; y su omisión no puede generar la nulidad del acto.

2. 8. Recurso de apelación

expuso que ello no constituye elemento de validez del acto ni requisito para su confirmación o presupuesto para su eficacia; y su omisión no puede generar la nulidad del acto.

2. 8. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión , con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Sost uvo que se configura la desviación de poder porque el acto de declaratoria de insubsistencia se expide “sin argumentos constitucionales o l egales” y con un a finalidad extraña al mejoramiento del servicio, lo cual se puede deducir del examen de la hoja de vida del actor.

Por ello, la carga de la prueba se invierte y le corresponde al Departamento del Valle demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción se mejoró el servicio. Además, manifestó , que el margen de discrecionalidad no es total y cuenta con unas limitaciones que en este caso no se atendieron.

Expresó que no es cierto, como lo afirmó el Tribunal, que no se haya demostrado que la insubsistencia tuvo móviles políticos o burocráticos, la inexpertic ia de la doctora DÍAZ GONZÁLEZ es prueba de ello. El cargo estaba diseñado para un profesional del derecho y no para un contador, luego al no ten er las calidades académicas se concluye necesariamente que se desmejoró el servicio.

De otro lado, manifestó que el accionante se vinculó al servicio público por recomendación del Comité Técnico de Selección Meritocrática , tal como lo indica el Acta núme ro 16 del 23 de junio de 2015.

De otro lado, manifestó que el accionante se vinculó al servicio público por recomendación del Comité Técnico de Selección Meritocrática , tal como lo indica el Acta núme ro 16 del 23 de junio de 2015.

En relación con la anotación en la hoja de vida, afirmó que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 consagró la obligación de

5 Folios 196 al 209 del expedienteNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

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Como fundament os del recurso reitera los argumentos expuestos en la demanda.

2. 9. Alegatos de conclusión

El apoderado del demandante 6 reiter ó los argumentos de la demanda y del recurso de apelación .

La entidad demandada , el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guard aron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

6 Folios 227 al 236 del expediente. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

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Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i el Decreto 0121 del 25 de enero de 2016 mediante el cual se declara insubsistente de manera tácita su nombramiento en el cargo de Director Técnico Código 009 , Grado 0 2 del Banco Inmobiliario y Servicios Administrativos de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con desviación de poder o por la falta de la constancia en la hoja de vida de los motivo s que dieron lugar al acto de retiro.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la causal de nulidad de desviación de poder , (ii) el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción y (iii) la obligación d e dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4. 1 Causal de nulidad por desviación de poder .

El art ículo 137 del CP ACA establece , entre otras, como causal de nulidad de los actos administrativos , el que hayan sido expedidos con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió .

Dicho en otras palabras , un acto administrativo esta viciado de nulidad cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por la s norma s a las que

Dicho en otras palabras , un acto administrativo esta viciado de nulidad cuando quien lo expide utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por la s norma s a las que debe someterse .

Esta Corporación ha sostenido 9 : «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la

9 Ibídem.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 10. “

Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convi cción de que así ocurrió.

Así las cosas, en los actos administrativos derivados de la facultad

diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convi cción de que así ocurrió.

Así las cosas, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, se ha sostenido que aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, por cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella , es ajena a razones del mejoramiento del servicio.

3.4.2 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 de la Constitución Política establece que p or regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo , tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales , y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.

Ahora bien, la declaratoria de insubs istencia de l nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 d e

Ahora bien, la declaratoria de insubs istencia de l nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 d e noviembre de 2009. Expediente 27001 -23 -31 -000 -2003 -00471 - 02 (13852009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 no requiere motivación 11, así se establece en e l literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 .

Por su parte, e l Decreto reglamentario 648 de 2017, prescribe:

“ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. (…) ”

De manera que, l a discrecionalidad del nominador adquiere una mayor amplitud en tratándose de empleos que tengan funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos ,12 porque en estos casos son varias las razones de buen servicio que pueden originar

mayor amplitud en tratándose de empleos que tengan funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos ,12 porque en estos casos son varias las razones de buen servicio que pueden originar el acto y resulta comprensivo que el nominador pueda disponer libremente de su provisión y retiro sin ser ne cesario expresar los motivos de la decisión. Es cierto que , por ser una facultad discrecional no quiere decir que sea absoluta y no tenga que ejercerse observando unos límites, así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección al sostener:

“ Asimismo, la Subsección ha sostenido 13 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o me dida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autori za, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la

11 Ley 909 de 2004 Art 41 “PARÁGRAFO 2o. (…) La competencia para efectua r la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y

conexidad con la decisión, se dice entonces, que la

11 Ley 909 de 2004 Art 41 “PARÁGRAFO 2o. (…) La competencia para efectua r la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 12 Decreto 1785 de 2014 art. 2 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de feb rero de 2018, Expediente No. 76001 -23 -31 -000 -2010 -01828 -01(1615 -16), M.P: William Hernández Gómez.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -2016 -01821 -01 (5856 -201 9)

Dem andante: Carlos Marino Zapata Bonilla

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 discrecion alidad tiene como medida la «razonabilidad».” 14 ( negrilla fuera de texto)

Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permane