CE - 760012333000201700087011SENTENCIA20221020122909

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , dieciocho (18 ) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: PEDRO ALONSO BAYONA D ÍAZ Y OTROS .

Demandad o: NACI ÓNPROCURADUR ÍA GENERAL DE LA

NACIÓN .

Tema: Declaración de insubsistencia de

nombramiento provisional en cargo de carrera . Prepensionado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / Ley 1437 de 2011

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por el señor PEDRO ALONSO BAYONA D ÍAZ contra la sentencia de l 12 de junio de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Pedro Alonso Bayona Díaz , Sonia Cecilia Timana Erazo, Iván

demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Pedro Alonso Bayona Díaz , Sonia Cecilia Timana Erazo, Iván Felipe Bayona Oliveros, David Alonso Bayona y Erika Sabina Bayona Timana por intermedio de apoderad o judicial, demand aron la nulidad de l Decreto 3686 del 8 de agosto de 2016 expedid o por el Procurador General de la Nación , medi ante el cual se desvinculó tácitamente al señor Pedro Bayona Díaz .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2

2. 1.2. Como consecuencia se ordene:

a) El reintegro laboral del señor PEDRO BAYONA DÍAZ a un cargo de igual o mejor categoría. De no ser posible el reintegr o se ordene reconocer la pensión de jubilación.

b) Condenar a la Procuraduría General de la Nación al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde la fecha de su ilegal des vinculación y hasta que se produzca el reintegro o la inclusión en la nómina de pensionados por jubilación o vejez.

emolumentos que el demandante dejó de percibir desde la fecha de su ilegal des vinculación y hasta que se produzca el reintegro o la inclusión en la nómina de pensionados por jubilación o vejez.

c) Condenar a pagar a título de perjuicios morales la suma de 1000 salarios mínimos legales mensuales al señor PEDRO BAYONA DÍAZ en razón de l sufrimiento y angustia que le produjo el hecho de la desvinculación de la institución y 500 salarios mínimos legales mensuales a cada uno de sus hijos.

d) Condenar a pagar a título de perjuicios morales la suma de 1000 salarios mínimos legales mensuales a la esposa, señora Sonia Cecilia Timana.

e) Condenar a la demandada a pagar a título de perjuicios materiales los salarios, primas, vacaciones y bonificaciones que se dejen de devengar hasta el momento de la sentencia junto con todas sus prestacio nes sociales.

f) Declarar que no ha existido solución de continuidad para efecto de las prestaciones sociales.

g) Ordenar el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del Decreto 01 de 1984 y los artículos 297 al 299 y 190 al 195 de la Ley 1437 de 2011 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

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Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El señor PEDRO ALONSO BAYONA DÍAZ prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación del 12 de abril de 2004 al 1 de septiembre de 2016 , fecha en la que se posesiona su reemplazo, el cual fue nombrado mediante Decreto 3686 del 8 de agosto de

2016.

2. 2. 2 El demandante se desempeña ba como Procurador Judicial II Código 3PJ , Grado EC Penal en la Procuraduría 67 Judicial II Penal con sede en la ciudad de Cali.

2.2. 3 El accionante tiene 55 años lo que lo convierte en prepensionable de conformidad con el Decreto 546 de 1971, razón por la cual goza de estabilidad laboral reforzada.

2.2. 4 Se desempeñó como servidor público en la Rama Judicial y en el Ministerio Público desde el 11 de abril de 1988.

2.2. 5 Desde el día 14 de enero hasta el 7 de octubre de 2016 , el señor Pedro Bayona Díaz se encontraba incapacitado por padecer un mieloma múltiple, plasmocitoma e hipoacusia, enfermedad catastrófica que le impedía ser desvinculado por encontrarse

señor Pedro Bayona Díaz se encontraba incapacitado por padecer un mieloma múltiple, plasmocitoma e hipoacusia, enfermedad catastrófica que le impedía ser desvinculado por encontrarse protegido, en razón a la estabilidad laboral reforzada por su condi ción de salud.

2.2. 6 El demandante se encontraba casado con la señora Sonia Cecilia Timana Erazo, tiene tres hijos, David Alonso Bayona Timana, Iván Felipe Bayona Oliveros y Erika Sabina Bayona Timana.

1 Folios 36 al 45 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2. 3. Concepto de la violación

El apoderad o del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 6, 29, 48, 9 0, 93, 277 y 280 de la Constitución Política. - Parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005. - Articulo 36 Ley 100 de 1993. - Leyes 33 de 1985, 446 de 1998, 640 de 2001, 1285 de 2009 , 1395 de 201 0 y 1437 de 2011 .

• Articulo 36 Ley 100 de 1993. - Leyes 33 de 1985, 446 de 1998, 640 de 2001, 1285 de 2009 , 1395 de 201 0 y 1437 de 2011 . - Decreto s 546 de 1971, 717 y 720 de 1978 ; y 01 de 1984. - Resolución 5261 de 1994 artículos 16 y 17.

Señaló que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN omitió aplicar la normatividad vigente al desvincular al accionante sin estudiar su situación individual de salud y que era prepensionable en razón a su edad, por lo que se encontraba protegido por la estabilidad la boral reforzada.

Adujo que el acto administrativo adolece de falsa motivación , pues desconoce la normatividad vigente y las líneas jurisprudenciales que protegen al demandante por su condición de prepensionable, violentando el principio de legalidad y debido proceso.

Además, e xpresó que con la expedición del acto administrativo se intent ó proteger el interés general al cumplir con la s etapa s del pr oc eso de selección mediante concurso para proveer los cargos conforme lo ordenó la Corte Constitucional pero no se estudi ó la situación individual de cada una de las personas , como el ca so del demandante a quien le fue negado su derecho a pensión de vejez por Colpensiones , acto que se encuentra demandado.

Por último , manifestó que se violentaron todas las garantías de rango constitucional al no valorar las circunstancias de tiempo deNulidad y restablecimiento del derecho

por Colpensiones , acto que se encuentra demandado.

Por último , manifestó que se violentaron todas las garantías de rango constitucional al no valorar las circunstancias de tiempo deNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 servicio, salud y edad del actor.

2. 4. Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que el empleo que ocupaba el demandante fue abierto a concurso a través de la Convocatoria 004 -2015, y a la fecha de la contestación contaba con lista de elegibles publicada por Resolución 357 de 2016 expedida por el Procurador General de la Nación.

Además, e xplicó que el proceso de selección fue abierto en cumplimento de una decisión judicial y que las órdenes de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y la administración debe acatarlas íntegramente.

Expu so frente a la condición de prepensionado del actor que , si bien es cierto , el Decreto 546 de 1971 contempla el régimen para los empleados del Ministerio Público, éste se aplica en virtud del

Expu so frente a la condición de prepensionado del actor que , si bien es cierto , el Decreto 546 de 1971 contempla el régimen para los empleados del Ministerio Público, éste se aplica en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el señor Pedro Alonso Bayona al 1 de abril de 1994 contaba con t an solo 256 semanas cotizadas, es decir, no reunía las condiciones de edad y tiempo cotizado para acceder a la transición, por lo que no se puede aplicar el mencionado Decreto 546 de 1971.

Adicionalmente, argumentó que la jurisprudencia ha reconocido que para tener la calidad de prepensionado le deben faltar 3 años o menos para cumplir los requisitos de pensión y el demandante a la fecha de desvinculación tenía 56 años cumplidos y para julio de

2 Folios 67 al 75 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2016 contaba con 1195 semanas, por lo que no reunía el requisito de edad.

Indicó que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones mediante Resolución No. GNR 276542 del 16 de septiembre de 2016 , reconoció al actor la pensión de invalidez po r

de edad.

Indicó que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones mediante Resolución No. GNR 276542 del 16 de septiembre de 2016 , reconoció al actor la pensión de invalidez po r la suma de $ 11.396.724 con inclusión en la nómina de octubre del mismo año, luego no se vulneró ninguna garantía al actor.

En relación con la estabilidad laboral de un trabajador en condición de prepensionado en el marco de un concurso de méritos sost uvo que el criterio vigente de la Corte Constitucional es que tal condición no le da prelación frente a la persona que legítimamente superó todas las etapas del concurso. Sin embargo, la administración debe adoptar las medidas de protección siempre que res ulte posible o tenga algún margen de maniobra para que proteja de manera concomitante los derechos del prepensionado y del aspirante.

Por otra parte, sostuvo que en cuanto al argumento de la parte demandante de que no se tuvo en cuenta su estado de salud , la entidad al momento de desvinculación le informó que la Procuraduría General de la Nación seguiría realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social en Sal ud y Pensiones hasta tanto le fuera reconocida su mesada por concepto de pensión de invalidez.

Presentó las siguientes excepciones:

(i) Inepta demanda por proposición jurídica incompleta. Consideró que el demandante debió solicitar la nulidad de la Resolució n No. 357 del 11 de julio de 2016 por medio de la cual se estableció por parte del Procurador General de la Nación la lista de elegibles de la Convocatoria No. 004 -Nulidad y restablecimiento del derecho

la Resolució n No. 357 del 11 de julio de 2016 por medio de la cual se estableció por parte del Procurador General de la Nación la lista de elegibles de la Convocatoria No. 004 -Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2015 , por lo que la proposición jurídica incompleta inhibe al juez para pronunciarse del fon do del asunto. (ii) Innominada.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca frente a la excepci ón previa propuesta por la entidad demandada sostuvo que ni en la demanda ni en la contestación de la misma se avizora que el señor PEDRO BAYONA DÍAZ haya hecho parte de la Convocatoria 0042015 por lo que se concluye que el actor no tiene interés en demandar el acto y teniendo en cuenta que es de carácter particul ar solo puede n atacar su legalidad los directamente implicados.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

«Se contrae a establecer, si se encuentra conforme a derecho el Decreto 3686 del 08 de agosto de 2016, expedido por el señor Procurador General de la Nación, por medio del

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

«Se contrae a establecer, si se encuentra conforme a derecho el Decreto 3686 del 08 de agosto de 2016, expedido por el señor Procurador General de la Nación, por medio del cual se desvinculó al señor Pedro Alonso Bayona Díaz del cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en razón del nombramiento del señor JUAN CARLOS PERAFAN BURBANO, quien hacia (sic) parte de la lista de elegibles de la convocatoria 004 -2015.

Para el efecto deberá determinarse, si el señor Pedro Alonso Bayona Díaz ostenta ba la calidad de prepensionable a la fecha de su desvinculación, y si en razón de ello, y de su estado de salud , gozaba de una estabilidad laboral reforzada.

En caso de establecerse la ilegalidad del acto demandado, deberá determinarse, si resulta procedente o no el reintegro del demandante a un cargo de igual o mayor categoría, o en su defecto establecer los efectos del reconocimiento pensional realizado por Colpensiones mediante Resolución GNR 276542 del 16 de septiembre de 2016.

Igualmente deberá establecer se, la procedencia del

3 Folios 120 al 132 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el demandante desde la fecha de su desvinculación, así como los perjuicios materiales y morales deprecados por los demandantes.

Como problema asociado, se determinara si en el presente caso y de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales, se cumplen los presupuestos necesarios para la protección del funcionario retirado. »

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la sentencia de l 12 de junio de 2018 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Señaló que en virtud de la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C -101 de 2013 , los cargos de procurador judicial pasaron de ser de libre nombramiento y remoción a de carrera admin istrativa y en consecuencia los servidores que desempeñan estos empleos sin haber realizado el correspondiente concurso de méritos se encuentran en provi sionalidad, por lo que los actos de desvinculación de tales funcionarios deben ser motivados.

Así las cosas, manifestó que ante el conflicto que surge para la administración entre la obligación legal de proveer los empleos mediante concurso de méritos y su deber de proteger a las personas que gozan de protección por estabilidad laboral reforzada , se hace

Así las cosas, manifestó que ante el conflicto que surge para la administración entre la obligación legal de proveer los empleos mediante concurso de méritos y su deber de proteger a las personas que gozan de protección por estabilidad laboral reforzada , se hace necesario que en cada caso concreto mediante la ponderación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad se estudie de manera individual .

Además, sostuvo que est á probado que la desvinculación laboral del demandante obedeció a la provisión del cargo con la persona que superó todas las etapas del proceso de selección mediante

4 Folios 195 al 219 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 concurso de méritos y que fue incluida en la lista de elegibles, por lo que el grado de est abilidad laboral relativa del servidor nombrado en provisionalidad que la Altas Cortes han reconocido se ve desplazado cuando se designa a quien ganó la vacante por concurso, es decir, el retiro se ve motivado razonadamente.

Además, señaló que el Consejo de Estado ha sostenido que el ret én social no se aplica a la Procuraduría General de la Nación por se r un órgano de control, y no hacen parte de la rama ejecutiva del orden nacional.

Además, señaló que el Consejo de Estado ha sostenido que el ret én social no se aplica a la Procuraduría General de la Nación por se r un órgano de control, y no hacen parte de la rama ejecutiva del orden nacional.

Sin embargo , exp resó que se debe determin ar s i en el caso concreto , el señor BAYONA DÍAZ , gozaba de estabilidad laboral reforzada por encontrarse próximo a cumplir requisitos de pensión.

Indicó que a l 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad, es decir, no cumplía con el requisito de edad exigido por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición.

En relación con el tiempo de cotización expuso que a 1 de abril de 1994 tenía 5.8 años cotizados, por lo que tampoco cumple con la exigencia de tiempo de co tización del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concluy ó que el régimen aplicable al actor es el previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, 62 años de edad y 1300 semanas de cotización.

En otras palabras explicó que, debían faltarle menos de 3 años para reunir los requisitos de pensión al momento de desvinculación para estar cobijado por la estabilidad laboral reforzada, no obstante , al momento del retiro cumplía con el tiempo de cotización pero no ocurría lo mismo con el requisito de edad, por cuanto tení a 56 años y por ende , no tenía la calidad de prepensionado.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Por otra parte, en relación con el estado de salud del accionante consideró que las garantías reconocidas a quienes ostentan una estabilidad laboral reforzada no desplazan las garantías de l empleado que ingresa a la carrera administrativa en la medida que éste tiene una prelación legal frente a los provisionales. En estos casos la entidad nominadora debe analizar cómo proteger los derechos del provisional pero sin menoscabar los del funcionar io de carrer a, no se encuentra obligada a hacerlo si no tiene margen de maniobra .

Así las cosas, en este caso la lista de elegibles estaba conformada por 366 personas para 208 vacantes por lo que no era posible para la Procuraduría General de la Nación ma ntener la vinculación del señor BAYONA DÍAZ.

Afirmó que la Procuraduría tomó las medidas que estaban a su alance para garantizar el acceso a la seguridad social en salud y pensión, lo cual indica que no qued ó desprotegido en los tratamientos médicos que requería para el manejo de sus padecimientos y su pensión de invalidez fue reconocida por Colpensiones.

2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión , con el fin de que sea revocada la decisión de primera instancia con

Colpensiones.

2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión , con el fin de que sea revocada la decisión de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Expresó que se ratifica en todos los argumentos expuestos en la demanda e insistió que la norma aplicable al accionante es el Decreto 546 de 1971 y que cumplió los 55 años de edad y los 20 de servicio en la Rama Judicial y el Ministerio Público.

5 Folios 226 a 231 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Estimó que no se tuvo en cuenta para emitir el fallo el aspecto enunciado y tampoco que (i) cu ando se nombró el remplazo el actor se encontraba i ncapacitado , (ii) padecía una enfermedad catastrófica y (iii) la favorabilidad de la norma.

2. 8. Alegatos de conclusión

El apoderad o de la parte demandante 6 reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación.

La entidad demandada solicitó 7 confirmar el fallo proferido por el a quo con base en las razones que se resumen a continuación:

presentados en el recurso de apelación.

La entidad demandada solicitó 7 confirmar el fallo proferido por el a quo con base en las razones que se resumen a continuación:

Ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y explicó que en la sentencia S U 691 de 2017 en la que la Corte Constitucional se pronunció con ocasión del concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación sostuvo que (i) las personas nombradas en provisionalidad o e n cargo de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, (ii) a estos funcionarios no le son aplicables las reglas del retén social o prepensio nados y (iii) la terminación del nombramiento en provisionalidad por la designación de quien ganó el concurso de méritos no desconoce los derechos fundamentales de los funcionarios.

El Ministerio Público rindió concepto 8 en los términos que se resumen a continuación solicitando se confirme la sentencia de primera instancia :

Consideró que el Procurador General de la Nación es competente para convocar el concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de la entidad funció n reglada en el Decreto 262 de 2000. Si

6 Folios 248 al 252 del expediente. 7 Folios 253 al 259 del expediente. 8 Folios 260 al 268 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 bien es cierto, se dio cumplimiento a una orden judicial también lo es que el Procurador esta investido legal y constitucionalmente para convocar a concurso.

Adujo que la jurisprudencia ha reconocido la calidad de prepensionado a quien le haga falta meno s de 3 años para reunir los requisitos de pensión de vejez y además que , es necesario evidenciar que se ponen en peligro los derechos fundamentales del servidor púb lico, en donde la edad es un indicador de la ausencia de probabilidades de integrarse al mercado laboral y que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario es su única fuente de ingresos para garantizar una vida digna.

Expresó que en el caso concreto el actor contaba con el tiempo de cotización per o no cumplió el requisito de edad exigido ya que para la fecha de desvinculación tenía 56 años.

En relación con el tema de salud, señaló que en el mo mento de retiro se le informó al demandante que la Procuraduría General de la Nación continuaría realizand o los aportes patronales al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pens ión hasta tanto le fuera reconocida la pensión de invalidez , p restación que fue otorgada por Colpensiones el 16 de septiembre de 2016.

III. CONSIDERACIONES

General de Seguridad Social en Salud y Pens ión hasta tanto le fuera reconocida la pensión de invalidez , p restación que fue otorgada por Colpensiones el 16 de septiembre de 2016.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se concedaNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá

circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i declara la nulidad del Decreto 3686 del 8 de agosto de 2016 expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se desvinculó tácitamente al señor Pedro Bayona Díaz por haberse expedido desconociendo la protección de estabilidad laboral reforzada a la que tenía derecho.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del cargo de Procurador Judicia l, (ii) l a protección de estabilidad laboral reforzada por ostentar la condición de prepensionado y por el estado de salud y , (ii) el análisis del caso concreto.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4. 1 Naturaleza del cargo de Procurador Judicial.

La Procuraduría General de la Nación fue concebida por la Constitución Política de 1991 como un órgano de control autónomo

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 e independiente de las otras ramas del poder público que ejerce la función del Ministerio Público.

De conf ormidad con el artículo 2 79 de la Carta Política “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo ” y al Procurador General le com pete nombrar y remover los funcionarios y empleados de su dependenci a11.

Por su parte, el Decreto 260 de 2000, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que confirió al Presidente de la Republica el artículo 1º numeral 4º de la Ley 573 de 200 0, clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación , entre otros, en cargos de (i) carrera y (ii) libre nombramiento y remoción así:

“ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos,

los empleos de la Procuraduría General de la Nación , entre otros, en cargos de (i) carrera y (ii) libre nombramiento y remoción así:

“ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de

carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) Procurador Judicial (…) “ ( Negrilla fuera de texto )

Sin embargo, la clasificación del cargo de Procurador Judicial como un empleo de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico y existen múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional . Es así como en sentencias C - 334 de 1996, C - 031 de 1997 y C - 443 de 1997, se validó la naturaleza de libre

11 Artículo 278 de la Constitución Política.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 76001 -23 -33 -000 -201 7-000 87-01 (4596 -201 8)

Demandante: Pedro Alonso Bayona Díaz y Otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 nombramiento y remoción conferida por el Decreto 2