CE-76109-33-31-001-2010-00200-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo el argumento que la peticionaria aduce para la selección y luego de revisar el fallo de segunda instancia, concluye la Sala que en efecto es necesario clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo para aquellas demandas de acción popular que fueron interpuestas antes de derogatoria del artículo 39 por la Ley 1425 de 2010, pero decididas bajo la vigencia de esta nueva disposición. Lo anterior porque tal y como lo señala el apoderado del peticionario y lo constata la Sala sobre el punto, la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento del incentivo, y en otros que no, así se evidencia en los siguientes pronunciamientos FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 76109-33-31-001-2010-00200-01(AP)REV

Actor: LUCIANO GEOFFREY YARPAS MORALES Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA Resuelve la Sala sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la sentencia proferida el 16 de abril de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, el 6 de septiembre de

2011.

I. A N T E C E D E N T E S La demanda. El señor Luciano Geoffrey Yarpaz Morales, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción popular, demandó al municipio de Buenaventura, a las sociedades HIDROPACÍFICO S. A. E. S. P., BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S. A. E. S. P., la sociedad de Acueducto y

Alcantarillado de Buenaventura SAAB S. A. E. S. P. El motivo de la acción popular lo constituye el deplorable estado en que se encuentra la plaza de mercado “Galería de Bellavista”, en la que se manipulan alimentos con las mínimas medidas de higiene en perjuicio de la salud de los usuarios. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló las siguientes pretensiones:

1. Se amparen los derechos colectivos relacionados con el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la

calidad de vida de los habitantes y los derechos de los consumidores y usuarios.

2. Se ordene al alcalde del Distrito de Buenaventura realizar las gestiones necesarias con las empresas de servicios públicos para que se preste una adecuada recolección de basuras en la plaza de mercado de Bellavista, se suministre permanentemente el agua en dicho sector, se implementen normas de higiene en la manipulación de los alimentos.

3. Se ordene al alcalde del Distrito de Buenaventura realizar las apropiaciones presupuestales para la remodelación, adecuación y mantenimiento de dicho establecimiento público.

4. Se reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 a favor del actor popular.

En la demanda se citan como fundamentos de derecho la Ley 472 de 1998 y el artículo 160 del C. de P.C.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura –Valle del Cauca-, profirió sentencia el 6 de septiembre de 2011 (Fol. 251), desestimando las excepciones propuestas por HIDROPACIFICO S.A. E.S.P., amparando los derechos colectivos y ordenando a la administración distrital realizar las acciones tendientes a reordenar la prestación del servicio público de plazas de mercado en la Galería del barrio “Bellavista” definiendo las acciones urbanísticas a desarrollar en dicho sector.

De igual manera ordenó: i) a HIDROPACÍFICO S.A. E.S.P., a suministrar agua potable de manera ininterrumpida en el horario de operación y funcionamiento de los comerciantes de la plaza de mercado “Bellavista”; ii) a “Buenaventura Medio

Ambiente S.A. E.S.P., realizar un recorrido diario para la recolección de residuos sólidos en el sector de influencia de la Plaza de Mercado “Bellavista”; iii) al Concejo y a la Personería Distrital que acompañen el cumplimiento efectivo de la sentencia. Así mismo y ante la prosperidad del amparo de los derechos colectivo, condenó a la Alcaldía Distrital de Buenaventura, a las sociedades Hidropacífico S. A. E.S.P., Buenaventura Medio Ambiente S.A. E.S.P., al pago del incentivo a favor del actor popular. Finalmente, declaró de manera oficiosa la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento de la plaza de mercado o Galeria de “Bellavista” suscrito el 2 de enero de 2010 entre el Alcalde Distrital de Buenaventura y la señora Mónica Ingrid Bustamante Segura.

III. EL RECURSO DE APELACION El Distrito de Buenaventura mediante escrito anexo al folio 319 del expediente, interpuso recurso de apelación solicitando se modifique el fallo en cuanto a los términos otorgados para el cumplimiento de las ordenes y se revoque lo relativo a la condena al pago del incentivo.

La Sociedad HIDROPACIFICO S.A. E.S.P., solicita se revoque la orden que se le dio en el numeral 5º de la sentencia y la condena al pago del incentivo (fol. 327 a 333).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 16 de abril de 2012 modificó los numerales tercero, cuarto y undécimo de la parte

resolutiva de la sentencia recurrida, y revocó la condena al incentivo (Fol. 388 a 408). Afirma el Tribunal que la sociedad HIROPACÍFICO S. A. E.S.P. está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado de manera tal que el servicio público se presente en forma eficiente y oportuna. En lo referente a los plazos otorgados por la primera instancia para desarrollar algunas de las obras que hagan efectivo el amparo de los derechos colectivos, precisó la Sala que se deben ampliar los relacionados con la prestación del servicio público de plazas de mercado en la Galería del barrio Bellavista y su zona de influencia y los atinentes a acciones urbanísticas a desarrollar en el sector impactado. Finalmente y en punto al incentivo que fue decretado por la primera instancia a favor del actor popular, decidió el tribunal revocar su reconocimiento al considerar que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que lo consagraban, se encontraban derogados para la fecha en que se profirió la sentencia. Dice el tribunal que por tratarse de normas de contenido sustantivo su aplicación requiere de su vigencia y por eso debe aplicarse la mueva normativa pese a que el proceso se inició y tramitó con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010.

VI. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El 16 de mayo de 2012, la parte accionante, a través de apoderado, solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que sometiera a una eventual revisión la

sentencia de segunda instancia proferida por dicho tribunal. A folios 410 a 413 precisa el apoderado del actor popular que la materia de controversia la constituye la revocatoria del incentivo por el juez de segunda instancia, sustentado en la derogatoria de la norma que lo consagraba. Refiere que sobre el punto no existe un criterio unificado puesto que, por una parte, la Sección Primera del Consejo de Estado reconoce el incentivo después de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, y de otra, la Sección Tercera de la misma Corporación, lo niega. Con base en lo anterior solicita la selección para revisión de la sentencia de segunda instancia con el fin de que se unifique el criterio de la procedencia o no del reconocimiento del incentivo para los actores populares que logran el amparo de los derechos colectivos e interpusieron la acción antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998

VI. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión que de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 16 de abril de 2011, eleva la parte accionante a través de apoderado, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de Justicia.

Con fundamento en el citado artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la Sala procederá a estudiar si en el presente caso hay lugar a acceder a la solicitud de revisión de la sentencia, y para el efecto, abordará el estudio de los siguientes

aspectos: i) De la competencia ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación y iii) El caso concreto. i) De la competencia La Sala se ocupa del presente estudio, con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”1. ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y conforme lo precisó la Sala en providencia de 14 de julio de 20092, los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, son los siguientes: 1.- La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285/2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o finales, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, en tanto que, la finalidad de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa.

1 ARTÍCULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: PARÁGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita (…).”. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo, lo que significa que no podrá pedirse la revisión de un

auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma determine la finalización o el archivo del respectivo proceso. 4.- La solicitud de revisión debe sustentarse. En atención a la finalidad específica del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia. 5.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia, que tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida, “hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora”; o, “por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”; o, cuando sobre dichos temas, no hubiera una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación; o, no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial. iii) Del caso concreto Procede la Sala a continuación, a revisar, si en el presente evento se cumplen a cabalidad los presupuestos de ley, para seleccionar el presente asunto a efectos

de proceder a la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 16 de abril de 2012. 1.- La solicitud de revisión fue formulada a petición de la parte demandante oportunamente, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso3. 2.- La solicitud de revisión recae en el presente caso sobre la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca decidiendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que amparó los derechos colectivos y reconoció el incentivo a favor del actor popular, es decir, se trata de una decisión que pone fin al respectivo proceso. 3.- La solicitud de revisión recae sobre la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 16 de abril de 2012, mediante la cual se revocó la condena al pago del incentivo a favor del actor popular, al considerarse que las normas que consagraban este derecho económico se encontraban derogadas y no procedía su aplicación. En este orden de ideas, la solicitud recae sobre una providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca con la que se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se pone fin al respectivo proceso. 4.- El apoderado de la parte actora solicitó y fundamentó su petición de revisión eventual, en la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre la procedencia al reconocimiento del incentivo con ocasión de la aplicación de la Ley 1425 de 2010. Acorde con lo anterior en primer término se tiene que en el presente evento, la

solicitud de revisión fue presentada oportunamente dentro del plazo previsto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso. Ahora bien, en cuanto a la necesidad de sustentar la petición de revisión, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, como ya lo precisó la Sala, guarda silencio al respecto, pero esta necesidad de sustentación fue considerada en el auto tantas veces mencionado, bajo el argumento de que, atendiendo la finalidad de la 3 La sentencia cuya revisión eventual solicita la parte actora dentro de la acción de la referencia, de 16 de abril de 2012, fue notificada mediante edicto fijado el 14 de mayo de 2012, por el término de tres (3) días de la forma consignada en la constancia secretarial anexa al folio 416 y 417 del expediente. La solicitud fue presentada el 16 de mayo de 2012. revisión, le asiste la carga al peticionario de expresar las razones por las que considera debe revisarse la sentencia del Tribunal, con la finalidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación, debiendo demostrar que su solicitud de seleccionar la providencia definitiva, cumple con el único propósito que el legislador atribuye a dicho mecanismo. En el presente asunto, la peticionaria cumplió con la carga argumentativa que le imponía la presentación de la solicitud de revisión eventual que formuló respecto de la sentencia de 16 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca con fundamento en el artículo 11 de la Ley

1285 de 2009.

5. Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si en el presente asunto, el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, a juicio de la parte demandante y peticionaria de la selección, la sentencia amerita ser revisada a fin de que se acceda al reconocimiento del incentivo a su favor, porque considera que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 siguen aplicándose para aquellas demandadas que dieron origen a los procesos de acción popular antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, como es su caso. Agrega que sobre la procedencia o no de la condena en vigencia de la Ley 1425 de 2010, no existe un criterio unificado ni en los Tribunales Administrativos ni tampoco en el Consejo de Estado. Para resolver, la Sala considera necesario destacar que el peticionario de la revisión eventual sustenta su argumento en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que consagraba el reconocimiento del incentivo cuando se accede a la protección de los derechos colectivos, insistiendo en que la demanda la interpuso antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Por su parte el tribunal al desatar la apelación cita como sustento de la negativa al reconocimiento del incentivo a pesar de la prosperidad del amparo del derecho colectivo, la Ley 1425 de 2010 que en su artículo 1º derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y un pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo

de Estado que refieren la improcedencia del reconocimiento de este beneficio económico a pesar de la prosperidad de las pretensiones, en razón a la derogatoria expresa del mismo. Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo el argumento que la peticionaria aduce para la selección y luego de revisar el fallo de segunda instancia, concluye la Sala que en efecto es necesario clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo para aquellas demandas de acción popular que fueron interpuestas antes de derogatoria del artículo 39 por la Ley 1425 de 2010, pero decididas bajo la vigencia de esta nueva disposición. Lo anterior porque tal y como lo señala el apoderado del peticionario y lo constata la Sala sobre el punto, la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento del incentivo, y en otros que no, así se evidencia en los siguientes pronunciamientos: - La Sección Primera del Consejo de Estado dispuso en sentencia del 20 de enero de 2011: “(…) se revocará el numeral 4° de la sentencia apelada y, en su lugar, se fijará como incentivo, a favor del demandante, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, habida cuenta de que la presente acción sirvió para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano y éste no renunció a su derecho de percibir el estímulo”.

• La Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando: “(…) [e]s así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. (…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”.

Ante la inexistencia de un criterio unificador esta Corporación a través de las Secciones Segunda y Tercera, ha venido seleccionando el tema para unificar la jurisprudencia, sin que hasta este momento se haya proferido la decisión en tal sentido. Consecuente con lo anterior y como la selección que ha precedido a esta petición, de otras sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos negando el reconocimiento del incentivo en los términos aquí expuestos, no constituye impedimento para una nueva selección, es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que revoca el reconocimiento del incentivo a favor del actor popular, a pesar de que prosperó el amparo de los derechos colectivos buscado con el ejercicio de la acción popular, aduciendo la derogatoria de la norma que lo

consagraba y citando como criterio de autoridad lo dicho por la Sección Tercera de esta Corporación frente al punto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE Primero. SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 16 de abril de 2012 dentro de la acción popular instaurada por Luciano Geoffrey Yarpaz Morales contra el municipio de Buenaventura y las sociedades HIDROPACIFICO S.A. E.S.P., BUENAVENTURA MEDIO AMBIENTE S.A. E.S.P., SOCIEDAD DE ACUEDCUTO Y ALCANTARILLADO DE BUENAVENTURA SAAB S.A. E.S.P., en cuanto revocó la condena al pago del incentivo a favor del actor popular a pesar de la prosperidad de la pretensión de amparo de los derechos colectivos. Segundo. RECONOCER PERSONERIA para actuar en las presentes diligencias al abogado en ejercicio Dr. José Luis Yarpaz Morales, como apoderado del actor popular en los términos y para los efectos del memorial poder conferido anexo al folio 414 del presente cuaderno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ