CE - 7_680012331000200100606011SENTENCIA20220602142956_TCListadoTitulados133131842464891530-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL- (HOY,

ECOPETROL S.A.)

Demandado: PROMOTORA TÉCNICA DE SERVICIOS -PROTÉCNICALTDA.

(EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA) Y CONSTRUCTORA KEPLER, S.A. DE C.V.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: RÉGIMEN JURÍDICO DE ECOPETROL: en vigencia del Decreto 1209 de 1994, los contratos de Ecopetrol se regían por el derecho privado / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: en los contratos sometidos al derecho privado, el término de caducidad de la acción contractual es el previsto en el C.C.A. / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: el acto de liquidación es el documento por medio del cual las partes hacen un ajuste final de cuentas.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión (fls. 516 – 524, c. ppl.)1, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de septiembre de 2000, la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrolpresentó demanda (fls. 4 – 42, c1), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de las sociedades Promotora Técnica de Servicios1 La demanda se presentó originalmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero este la remitió al Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que no era competente para conocer de la controversia. En el auto del 12 de octubre de 2000 (fls. 45 – 46, c1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, señaló: “Se advierte que la competencia para conocer de éste (sic) negocio corresponde al Tribunal Administrativo de Santander” (fl. 45, c1). Lo anterior, por cuanto la competencia en razón del territorio se determinaba por el lugar de ejecución del contrato, que, en este caso, fue Barrancabermeja.

Esta decisión fue recurrida el 23 de octubre de 2000 (fls. 47 – 50, c1), siendo confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del auto del 30 de noviembre de ese año (fls. 53 – 55, c1).

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual.

ProtécnicaLtda. (en liquidación obligatoria) y Constructora Kepler, S.A. de C.V., que fueron integrantes del consorcio PTK, con la pretensión de que se declarara la existencia y validez del contrato DIJ-940 del 3 de enero de 1996, que tenía por

objeto la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el sistema de contraincendio del área de Galán y casa de bombas No. 8. Además, que se declarara el incumplimiento de la parte demandada, por no haber declarado adecuadamente el impuesto del IVA en las declaraciones de importación, y que se le pagara la totalidad de los perjuicios que le fueron causados.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2000 (fls. 4 – 42, c1), la Empresa Colombiana de Petróleos, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra de las sociedades Protécnica Ltda. y Constructora Kepler, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Que se declare la existencia y validez del contrato No. DIJ-940 de planeación, administración programación (sic), ingeniería detallada, gestión de compras y ejecución de todas las obras civiles, mecánicas, eléctricas, de instrumentación y las demás necesarias para la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el Sistema de Contraincendio

del área de Galán y Casa de Bombas No. 8. 2.2. Que se declare que Protécnica Ltda. (en liquidación) y Constructora Kepler S.A. de C.V. incumplieron obligaciones derivadas del contrato anteriormente mencionado al incumplir deberes que les imponían tanto éste como la ley, al no

declarar de forma apropiada el Impuesto al Valor Agregado (IVA) en las declaraciones de importación que tramitaron dentro de su deber de gestión de compras derivado del Contrato DIJ-940. 2.3. Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron a ECOPETROL, perjuicios que deben indemnizarse en forma completa, tanto por daño emergente como por lucro cesante, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso; perjuicios que están constituidos, entre otros, por las siguientes sumas de dinero, correspondientes al pago de las sanciones e intereses que adelantó ECOPETROL por los errores cometidos por las demandadas en las declaraciones de importación:

DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL

SETENTA Y SEIS PESOS ($220.299.076,00) MONEDA CORRIENTE.

Esta suma de dinero se refiere a capital solamente. 2.4 A partir de la fecha de cancelación de dichas sanciones e intereses por parte de ECOPETROL a la DIAN, las sumas de dinero en que se condene a Protécnica Ltda. y/o Constructora Kepler S.A. de C.V. a favor de ECOPETROL, o que la(s) primera(s) deban restituir, transferir o pagar, o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor de ECOPETROL, serán actualizadas 2

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. hasta el día de su pago efectivo al IPC de cada año, y adicionadas con la tasa

real de mora establecida en el artículo 4o. numeral 9o. (sic) segundo inciso de la Ley 80 de 1.993. 2.4.1. En subsidio de la pretensión principal 2.4., a partir de la fecha de cancelación de dichas sanciones e intereses por parte de ECOPETROL a la DIAN, las sumas de dinero en que se condene a Protécnica Ltda. y/o Constructora Kepler S.A. de C.V. a favor de ECOPETROL, o que la(s) primera(s) deban restituir, transferir o pagar, o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor de ECOPETROL, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo al IPC de cada año. 2.4.2 En subsidio de la pretensión subsidiaria 2.4.1., a partir de la fecha de cancelación de dichas sanciones e intereses por parte de ECOPETROL a la DIAN, las sumas de dinero en que se condene a Protécnica Ltda. y/o Constructora Kepler S.A. de C.V. a favor de ECOPETROL, o que la(s) primera(s) deban restituir, transferir o pagar, o cuya compensación se reconociere en este proceso en favor de ECOPETROL, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo a la tasa real de mora establecida en el artículo 4o. numeral 9o. (sic) segundo inciso de la Ley 80 de 1.993. 2.5 Que se condene en costas a la parte demandada (fls. 6 – 7, c1). 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se

expresan a continuación: El 3 de enero de 1996, Ecopetrol suscribió el contrato DIJ-940 con el consorcio Protécnica Ltda. -Constructora Kepler S.A. de C.V. (consorcio PTK), el cual tenía por objeto la planeación, administración, programación, ingeniería detallada, gestión de compras y ejecución de todas las obras civiles, mecánicas, eléctricas, de instrumentación y las demás necesarias para la construcción, montaje, pruebas y puesta en marcha de las obras requeridas para el sistema de contraincendio del área de Galán y casa de bombas No. 8, en Barrancabermeja. En virtud de la gestión de compras acordada en el contrato, el consorcio contratista se encargaría de la compra de los materiales necesarios para la obra, así como de la maquinaria y demás elementos requeridos para el proyecto, cuya llegada al sitio de los trabajos también era responsabilidad de los demandados. Cuando fuera necesario acudir a la importación de materiales y de maquinaria, el contratista era el encargado de adelantar todo el trámite aduanero, incluyendo la elaboración de las declaraciones de importación, en las que figuraría como importadora Ecopetrol, dado que era el ente contratante del proyecto, y era quien pagaba el costo de la importación, además de que, por su naturaleza, era acreedor de exenciones arancelarias. 3

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual.

En las declaraciones de importación desarrolladas por el consorcio contratista se

declaró el IVA como exento, sin antes consultar a Ecopetrol sobre dicha situación. Las declaraciones, que en total fueron 34, se presentaron entre el 24 de abril de 1997 y el 16 de marzo de 1998. El 3 de diciembre de 1997, Ecopetrol le envió una comunicación al contratista, solicitándole que adelantara los correctivos relacionados con la no declaración del IVA. Según reunión celebrada en Bogotá entre las partes, el consorcio PTK se comprometió a presentar los documentos y la legislación que sustentaban la no causación del IVA en las importaciones realizadas en desarrollo del contrato. Sin embargo, el contratista no cumplió con dicho compromiso, por lo que Ecopetrol le solicitó la corrección de las declaraciones de importación. Sumado a ello, le señaló los perjuicios que podía sufrir si estos documentos no eran corregidos. Por medio de carta del 31 de marzo de 1998, Ecopetrol le señaló al contratista que sus explicaciones no eran satisfactorias, pues las normas en las que fundó el no pago del IVA estaban derogadas desde 1996. El 3 de junio de 1998, Ecopetrol le informó al consorcio que, en el año 1997, período durante el cual se realizaron la mayoría de las importaciones, no se canceló el IVA de importación, con fundamento en disposiciones derogadas, lo cual le causó un gran perjuicio, que se encontraba en evaluación por la DIAN. Ecopetrol expidió la Resolución 003 del 18 de septiembre de 1998, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato DIJ-940. El 26 de noviembre de 1998, el representante del consorcio interpuso el recurso de reposición en contra del anterior

acto administrativo, el cual fue confirmado por medio de la Resolución 001 del 25 de enero de 1999. El 4 de mayo de 1999, la DIAN formuló el requerimiento especial aduanero 04-3408-002727 en contra de Ecopetrol, por no cancelar el IVA en 12 de las declaraciones de importación. De acuerdo con el requerimiento, Ecopetrol debía pagar, por concepto de IVA más sanción, un monto equivalente a $101’819.114. El 27 de mayo de 1999, la Asesoría Jurídica de Ecopetrol le indicó a la Superintendencia de Proyectos de la misma entidad que las importaciones objeto del requerimiento no cumplieron con el requisito de acreditar, mediante certificado del Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEX-, que la mercancía importada no se producía en el país. Adicionalmente, como las importaciones 4

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. realizadas no podían considerarse como temporales, no podían entenderse como exentas de IVA.

Luego de que Ecopetrol le solicitara a la DIAN la corrección de lo adeudado, se determinó que el monto de la sanción ascendía a la suma de $92’783.802. El 30 de junio de 1999, SOANDES, intermediador aduanero del contratista, le informó a Ecopetrol que nunca estuvo de acuerdo con declarar el IVA como exento. Sin embargo, en atención a las directrices del contratista, así lo hizo. Esto volvió a

repetirlo el 26 de octubre de ese año. El 2 de julio de 1999, la DIAN formuló en contra de Ecopetrol el requerimiento especial aduanero 04-34-08-007990, en atención a que no se canceló el IVA en 22 de las declaraciones de importación. Por este hecho, la deuda ascendió a $348’704.014. El 14 de julio de 1999, Suramericana de Aduanas, intermediador aduanero del contratista, le indicó a Ecopetrol que no recibió dineros del consorcio, destinados al pago del IVA, y que le había explicado que declarar ese impuesto como exento era un error. El 11 de octubre de 1999, Ecopetrol elevó ante el consorcio PTK un cobro prejurídico, con el fin de obtener el pago de las sanciones e intereses derivados de las correcciones que se debieron hacer a las declaraciones de importación. El 23 de diciembre de 1999, se decretó la apertura del trámite de liquidación obligatoria de Protécnica Ltda. En cumplimiento del requerimiento 04-34-08-007990, Ecopetrol pagó $308’011.119, por IVA, sanciones e intereses, y $2’162.078, por los servicios de intermediación aduanera, y por el requerimiento 04-34-08-002727, pagó $146’028.602, por IVA, sanciones e intereses, y $1’001.600, por servicios de intermediación aduanera. De las anteriores sumas, Ecopetrol solo era responsable del porcentaje relativo al IVA, pero no del monto de las sanciones, los intereses o los agentes de

intermediación, dado que el proceso de corrección debió ser surtido por el contratista. Según el Departamento Administrativo de Proyectos de Ecopetrol, los dineros que debió asumir el contratista correspondían a la suma de $220’299.076. 5

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. 1.2 Fundamentos de derecho: El accionante invocó como fundamento de sus pretensiones, los siguientes argumentos: -El consorcio PTK, por expreso acuerdo contractual, se encontraba en la obligación de declarar las importaciones de acuerdo con la legislación colombiana, y a obtener de Ecopetrol el correspondiente reembolso por lo declarado por IVA. De este modo, el contratista era, en realidad, un mandatario del ente demandante, por lo que estaba en la obligación de cumplir las normas atinentes al mandato. -Si bien el contrato se liquidó unilateralmente, y esa decisión quedó en firme el 25 de enero de 1999, el incumplimiento por parte del contratista se dio, principalmente, durante el año 1997 y en una declaración realizada en marzo de 1998, es decir, estando en plena ejecución el negocio jurídico. Además, los requerimientos de la DIAN se presentaron luego de que se surtiera la liquidación, pero fueron el resultado del incumplimiento, por lo que no había posibilidad de que Ecopetrol dejara salvedad alguna en relación con las sanciones impuestas por la DIAN.

La existencia de la liquidación no impide la presentación de la demanda, pues la

acción contractual caducaba a los dos años de la ejecutoria del acto que aprobó la liquidación, siendo claro que la demanda se presentó dentro de dicho término. -Luego de explicar la figura del consorcio, resaltó que las sociedades que conformaron al contratista debían responder solidariamente por haber elaborado de manera errónea las declaraciones de importación. -A pesar de que los intermediarios aduaneros del contratista -SOANDES y Suramericana de Aduanas-, que eran expertos en la materia, le informaron que era un error declarar el IVA como exento, este ratificó su instrucción de obrar en tal sentido, sin informarle a Ecopetrol sobre las dudas relacionadas con este tema. Ecopetrol en ningún momento negó su obligación de desembolsar el valor del IVA, respecto de las declaraciones de importación adelantadas en desarrollo del contrato DIJ-940, pero tal desembolso dependía de la información proporcionada por el contratista, dado que este era el encargado de la gestión de compras. No obstante, el consorcio nunca informó sobre el valor del IVA que debía desembolsarse, ya que dicho impuesto no se declaró. 6

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. -Cuando Ecopetrol se percató de los errores en las declaraciones de importación, le solicitó al contratista que efectuara las correcciones pertinentes. A pesar de ello, el consorcio siguió declarando el IVA como exento, para lo cual invocó

jurisprudencia y normativa derogada. Lo anterior, significa que el consorcio PTK no cumplió con las instrucciones de su mandante, lo cual desconoce su deber de lealtad. En otros términos, el contratista actuó de manera negligente e imprudente, en tanto continuó quebrantando una obligación aduanera, a pesar de que los agentes profesionales y el mismo contratante le llamaron la atención sobre dicha conducta. Ese comportamiento del consorcio constituye culpa grave, lo cual es equiparable al dolo, según lo establecido en el artículo 63 del Código Civil. Por ello, las entidades demandadas deben responder por todos los perjuicios previstos e imprevistos que se le causaron a Ecopetrol. -Era una obligación demostrativa de la buena fe del consorcio que corrigiera las declaraciones de importación, pagando lo relativo a la sanción y a los intereses. Por lo mismo, el que no lo hiciera, demuestra su mala fe contractual. -Aseguró que se cumplieron los presupuestos necesarios para declarar el incumplimiento contractual, esto es, la existencia de la obligación, el incumplimiento de la misma, el daño y el nexo causal. -El actuar de la parte demandada desconoció los artículos 83 superior; 83, 132 y 136 del C.C.A.; 871 del Código de Comercio; 1494, 1496, 1498 y 1501 del Código Civil; 2, 4, 5, 7 y 52 de la Ley 80 de 1993; 428 y 429 del Estatuto Tributario, y 1 del Decreto 1803 de 1994. -Finalmente, reiteró que el consorcio no cumplió a cabalidad con las normas

tributarias y aduaneras, y tampoco se responsabilizó por el daño que dicha negligencia le causó a Ecopetrol.

2. Actuaciones procesales en primera instancia: Por medio del auto del 6 de noviembre de 2001 (fl. 57, c1), el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, y ordenó notificarla al liquidador de la sociedad Protécnica Ltda., al representante legal de la Constructora Kepler y al Ministerio Público, fijar en lista el proceso por el término de 10 días, y reconocerle personería a la apoderada de la parte actora.

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Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual.

El 7 de junio de 2002 (fl. 318, c1), el liquidador de Protécnica Ltda. se notificó de la demanda. Como la demanda no pudo notificarse al representante legal de la Constructora Kepler, en atención al cambio de su domicilio (fl. 328, c1), Ecopetrol solicitó su emplazamiento el 22 de noviembre de 2002 (fl. 330, c1). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, actuando en virtud del despacho comisorio librado por el Tribunal Administrativo de Santander, decretó el emplazamiento de esta entidad, por medio de providencia del 13 de enero de 2003 (fl. 331, c1). Posteriormente, el 28 de febrero de 2003, Ecopetrol adjuntó la constancia de publicación del edicto emplazatorio, por medio del cual se invitaba a la Constructora

Kepler a notificarse del auto admisorio de la demanda (fls. 320 – 323, c1). El Tribunal Administrativo de Santander designó al curador ad-litem por medio de providencia del 6 de mayo de 2003 (fl. 341, c2), el cual se notificó el 21 de agosto de ese año (fl. 344, c2). 2.1 Contestación de la demanda: La sociedad Protécnica Ltda. contestó la demanda el 30 de septiembre de 2003 (fls. 349 – 363, c2), oponiéndose a las pretensiones de la misma. Aseguró que, si bien es cierto que el contrato se suscribió el 3 de enero de 1996, la adjudicación se hizo en el año 1995. Además, precisó que el contratista nunca asumió o adquirió obligaciones de tipo legal frente a Ecopetrol, pues, de conformidad con el régimen aduanero, el único responsable ante las autoridades aduaneras era el importador de la mercancía. Afirmó que no incurrió en un incumplimiento contractual, ya que Ecopetrol, al ser el responsable de estos trámites, tenía la facultad de realizar directamente las declaraciones de importación, en caso de no estar de acuerdo con la gestión adelantada por el consorcio. Señaló que Suramericana de Aduanas y SOANDESque eran sus intermediadores aduanerosnunca le comunicaron que el no pago del IVA era contrario a la ley. Para el accionado, si ellos no estaban de acuerdo con la exención del IVA, no debieron firmar las declaraciones, dado que eran los expertos en la materia. Aseveró que el contrato fue liquidado unilateralmente por la administración, sin que

Ecopetrol dejara constancia o anotación relacionada con el objeto de la controversia. Para el demandado, si la actora consideraba que, del desarrollo del 8

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. contrato, se desprendía un incumplimiento del contratista que generara alguna carga económica, debió revocar el acto de liquidación o iniciar la acción de lesividad.

Explicó que la DIAN emitió el concepto del 12 de marzo de 1997, en respuesta a una petición realizada por el representante legal de Protécnica Ltda., en el que señaló que las importaciones de maquinaria pesada para industrias básicas, cuyas licitaciones hubieran sido adjudicadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, continuaban excluidas del impuesto sobre las ventas. Reiteró que en el contrato no se estipuló que los consorciados respondían por las obligaciones de índole aduanera o fiscal del contratante. Incluso, resaltó que las declaraciones no eran suscritas por los demandados, sino por los intermediarios aduaneros, por lo que no existía prueba de que Protécnica hubiese intervenido en la elaboración de las declaraciones de importación. Consideró que Ecopetrol había sido negligente, ya que, a pesar de que casi todas las declaraciones de importación se realizaron en 1997, solo le informó al consorcio sobre la posible irregularidad a finales de ese año. Además, el contratista le había descrito al coordinador general del proyecto el procedimiento para la importación, y

este había manifestado su conformidad con el mismo. Finalmente aseguró que, si Ecopetrol pagó los requerimientos aduaneros, ello constituyó una decisión unilateral de la administración, de la cual no participó el consorcio contratista, que solo seguía instrucciones de la entidad contratante. Bajo estos términos, presentó como excepciones, las que denominó: (i) “liquidación y contrato en firme”: cuando el demandante liquidó unilateralmente el contrato, ya conocía del problema jurídico que se desprendía del no pago del IVA; lo único que faltaba era establecer el valor del impuesto a liquidar, de las sanciones y de las multas, los cuales eran determinables. Además, como no se incluyeron salvedades en el acto de liquidación unilateral, y el mismo estaba en firme, no era posible demandar el incumplimiento del contratista. En palabras del accionado: “Por todo lo anterior y en la medida en que los actos administrativos unilaterales de liquidación no se incluyó la obligación de los consorciados de cancelar lo correspondiente a sanciones y mora por el no pago del IVA en la importación de los equipos, no existe tal obligación para los consorciados y por ende no deben prosperar las pretensiones de la demanda” (fl. 358, c2). 9

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual.

(ii) “Del cumplimiento de las obligaciones contractuales”: el único responsable de las importaciones aduaneras era Ecopetrol, al tiempo que el consorcio cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo, actuando de manera diligente.

Reiteró que, por medio del oficio CI-CB-EF-017 C-6 del 17 de abril de 1996, le envió al contratante el procedimiento de importación, en el cual se refirió expresamente la exención del IVA. Ecopetrol respondió el anterior comunicado a través del oficio CIS-CB-011-FX22-31000-0539 del 19 de abril de 1996, asegurando que el procedimiento se ajustaba a todos los requerimientos. Si se considera que el contrato DIJ-940, tal y como lo indicó el demandante, era un mandato, es claro que, cuando Ecopetrol aprobó el procedimiento y solicitó su cabal cumplimiento, el consorcio únicamente se limitó a seguir sus instrucciones -las cuales solo fueron cambiadas una vez se causaron las sanciones e intereses por las inexactitudes de la declaración-. La Constructora Kepler no contestó la demanda. Vencido el período probatorio, por medio del auto del 26 de agosto de 2015 (fl. 512, c2), el a quo corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Ecopetrol presentó sus alegaciones finales el 10 de septiembre de 2015 (fls. 513 – 515, c2), en las que reiteró que el contratista incumplió su obligación de tramitar adecuadamente las importaciones. En relación con el oficio CI-CB-EF-017 C-6, por medio del cual el consorcio describió el procedimiento de importación, precisó que, si bien Ecopetrol estuvo de acuerdo con tal procedimiento, en él se definió que el

contratista anexaría la certificación de no producción nacional expedida por el INCOMEX, pero que tal requisito no fue acreditado al momento de realizar las importaciones, que fue el motivo por el que la DIAN profirió los requerimientos aduaneros. Aseguró que la parte demandada no fue diligente, ya que ratificó su intención de declarar el IVA como exento, pese a que sus intermediadores aduaneros y el mismo Ecopetrol le informaron sobre lo errado de esta posición. Finalmente, sostuvo que no era cierto que en los actos de liquidación no se hubieran consignado salvedades, ya que en la Resolución 001 de 1999, Ecopetrol precisó 10

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. que el consorcio continuaba con la responsabilidad fiscal ante la DIAN, por causa de la legalización y pago de impuestos.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión profirió la sentencia del 28 de septiembre de 2015 (fls. 516 – 524, c. ppl.), por medio de la cual se decidió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales. Ello de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas, de conformidad con las consideraciones realizadas en esta providencia.

CUARTO: Una vez EJECUTORIADA la presente providencia, archívese el proceso, previos los registros correspondientes en el sistema Justicia Siglo XXI.

Para sustentar esta determinación, explicó que, una vez liquidado unilateralmente el contrato, no le era dable a Ecopetrol invocar como pretensión autónoma el incumplimiento por parte de los demandados, respecto de las multas y sanciones que se generaron por el no pago del IVA en las declaraciones de importación, toda vez que era necesario que se solicitara la nulidad de las Resoluciones 003 de 1998 y 01 de 1999, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato. Luego de abordar el concepto y las clases de liquidación, afirmó que, ante la existencia de una liquidación unilateral, la administración no podía elevar reclamaciones en contra del contratista, sin que estas constaran en el acto administrativo, por cuanto aquella, al haber tenido el privilegio de liquidar, debía quedar atada a sus planteamientos. Al analizar el caso concreto, señaló que, una vez proferido el acto de liquidación unilateral, resultó un saldo a favor del consorcio contratista, por valor de $2’010.455, sin que conste que Ecopetrol dejó salvedad alguna en lo que atañe a las reclamaciones posteriores relacionadas con las declaraciones aduaneras. Aunque al resolver el recurso de reposición en contra de la Resolución 003 de 1998, Ecopetrol precisó que “(…) el Consorcio continúa con la responsabilidad fiscal ante 11

Radicación número: 68001-23-31-000-2001-00606-01 (57.996).

Actor: Ecopetrol.

Demandado: Protécnica Ltda. y otro.

Referencia: Acción Contractual. la DIAN por causa de la legalización y pago de impuestos” (fl. 523, c. ppl.), en la parte resolutiva de la Resolución 001 del 25 de enero de 1999, no se adicionaron o consignaron salvedades relativas a este tema. Por ello, denegó las pretensiones, ya que “(…) es improcedente estudiar el incumplimiento del contrato DIJ-940 por parte del CONSORCIO PTK, porque con la liquidación unilateral del contrato ECOPETROL no hizo salvedad alguna que le permitan efectuar posteriores reclamaciones” (fl. 523, reverso, c. ppl.)2.

4. Recurso de apelación: El 27 de octubre de 2015, Ecopetrol interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 528 – 532, c. ppl.), solicitando que la misma sea revocada, y que, en su lugar, se concedan las pretensiones.

Afirmó que, durante toda la ejecución del contrato, y hasta su liquidación, las partes adoptaron posturas opuestas en relación con el pago del IVA en las declaraciones de importación. Sin embargo, cuando se expidió la Resolución 001 de 1999, Ecopetrol recordó que el consorcio continuaba con la responsabilidad fiscal ante la DIAN, por causa de la legalización y pago de impuestos. Precisó que, entre la presentación de las declaraciones con posibles inconsistencias -año 1997y los requerimientos de la DIAN -4 de mayo de 1999-, transcurrieron casi dos años, por lo que, al momento de liquidar el contrato, no existía la certeza de que

la DIAN efectuaría requerimientos que conllevaran el pago de sanciones. Así, insistió en que Ecopetrol estaba facultado para solicitarle al contratista el reconocimiento de los perjuicios, porque: (i) las partes sí plantearon en la liquidación una posición frente al pago del IVA, correspondiente a las declaraciones de importación realizadas; (ii) la DIAN realizó el requerimiento con posterioridad a la fecha de liquidación del contrato, y (iii) Ecopetrol realizó un pago cierto y determinado a la DIAN, por la decisión adoptada