CE - 7_760012331000201101067011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220425133506_TCListadoTitulados133124222060024862-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicado: 76001-23-31-000-2011-01067-01 (51.976) Demandante: Álvaro Pérez García Demandada: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura Referencia: Responsabilidad del Estado por actos administrativos proferidos dentro de un concurso de méritos Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata

1. Declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida escogencia de la acción es una decisión que pone en evidencia la complejidad de nuestro sistema de medios de control de la actividad administrativa y demuestra, no sin frustración para el juez y decepción para el demandante, cómo el legislador ha sido incapaz, aun en vigencia del CPACA, de allanar el acceso a la administración de justicia para que, en verdad, prime el derecho sustancial frente al procesal. Escoger el mecanismo adecuado no es una decisión intrascendente, frente a la cual, el juez se encuentre siempre en condiciones jurídicas de interpretar la demanda y de readecuar el trámite al instrumento correcto. En no pocos casos, aun con la mejor voluntad de proferir una sentencia de fondo y no una inhibitoria, el juez se encuentra con que, fruto de la equivocación en la identificación de la causa de la demanda - causa petendi -, el accionante contó mal los términos de la caducidad, no cumplió requisitos de procedibilidad o, incluso, la demanda no reunió sus requisitos específicos frente a la verdadera causa del litigio y, por lo tanto, la decisión de

fondo no resulta posible. En otras palabras, la sentencia inhibitoria es, en esos tres eventos, algo jurídicamente inevitable, sobre todo, cuando el asunto se encuentra para fallo de segunda instancia y en la instrucción de la primera instancia, no se saneó a tiempo el proceso. Una sentencia inhibitoria es toda decisión que se abstiene de fallar el fondo del problema jurídico, incluso si no se utiliza tal expresión y, en su lugar, se recurre a figuras como declarar la ineptitud sustantiva de la demanda o declarar la indebida escogencia de la acción: la variación de las expresiones no las convierte en sentencias de fondo, y tampoco disminuye la frustración.

2. Pese a lo anterior, considero que en el presente asunto sí era posible fallar de fondo la acción de reparación directa, pero ello no implicaba acceder a las pretensiones. El accionante era un jurista de destacadas calidades, lo que se evidencia por los buenos resultados que obtuvo en el concurso de méritos de la Rama Judicial y que le permitieron optar por el empleo de magistrado de tribunal administrativo. Él escogió, de manera consciente, que sus pretensiones resarcitorias fueran examinadas a la luz de la acción de reparación directa, porque se le habría sorprendido indebidamente al exigirle,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-31-000-2011-01067-01 (51.976) Demandante: Álvaro Pérez García Demandado: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura

Referencia: Acción de reparación directa con posterioridad, un requisito que no se encontraba previsto en la convocatoria, es decir, en los términos del concurso. Una opción interpretativa para el juez hubiera consistido en que lo que planteaba el accionante era un caso de eventual responsabilidad del Estado por defraudación de la confianza legítima, presuntamente creada por la convocatoria y rota, de manera abrupta, al haberle exigido manejo del inglés, a pesar de que la norma que regía ese concurso, no lo preveía1.

3. Ahora bien, en relación con el fondo, la sentencia de la que me aparto concluyó equivocadamente que la causa de los perjuicios sufridos por el accionante radicaba en el Acuerdo PSAA06-3536 de 25 de julio de 2006, mediante el cual, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó la verificación de la suficiencia en inglés para quienes aspiraran a cargos en San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Para la mayoría de la Subsección, este acto administrativo tenía una naturaleza “mixta” – parcialmente general y parcialmente particular -, ya que era posible individualizar sus destinatarios, conformados por el grupo de personas que hacían parte del concurso en el que se encontraba el accionante y que ya se encontraban en la lista de elegibles. Así, para esta sentencia que se inhibió de fallar, el accionante debió haber demandado el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no acudir, con posterioridad, a la acción de reparación directa. Tal conclusión incurre en dos

errores: 4. (1) Sin haberlo nombrado, lo que subyace en esta interpretación es la teoría de los móviles y las finalidades, que permite demandar los actos administrativos generales, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el accionante se encuentre impulsado a demandar por el perjuicio personal que le causó el acto administrativo – móviles -, pretenda el restablecimiento del derecho – finalidades - y, sobre todo, presente la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del acto administrativo de contenido general – caducidad de la acción -. Sin embargo, en este evento, demandar el acto general mediante la nulidad y restablecimiento del derecho -contencioso subjetivo impropiono es una obligación para el accionante, sino una posibilidad. Nada se opone a que, como ocurrió en este caso, el perjudicado directo u otra persona demande la nulidad simple del acto general y, con posterioridad a la sentencia de nulidad simple, las víctimas del acto administrativo acudan a la acción de reparación directa: anulado el acto administrativo general, ya los perjuicios que causó no serían más, en principio, jurídicos, sino antijurídicos. Imponer a los ciudadanos la carga de demandar los actos generales, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como única opción jurídicamente posible, desconoce que los actos administrativos de contenido general no se notifican personalmente y que, por demás, los efectos dañinos concretos del acto general pueden ocurrir mucho tiempo después de su publicación, incluso años 1 “(…) la convocatoria se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para

inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante”: Corte Constitucional, Sentencia T-180/15. 2 de 4

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01067-01 (51.976) Demandante: Álvaro Pérez García Demandado: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura Referencia: Acción de reparación directa después ¿Acaso en ese evento el accionante tenía el deber de demandar el acto administrativo de carácter general, cuando ni siquiera lo estaba afectando, en un sorprendente ejercicio de previsión, sagacidad o futurología jurídica? No hay que perder de vista que, de acuerdo con la teoría de los motivos y las finalidades, la opción que prende las alarmas es aquella que puede prestarse para desconocer la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, la demanda de actos particulares, mediante la intemporal acción de nulidad simple – contencioso objetivo impropio - , mas no la demanda de actos generales, mediante la nulidad y restablecimiento del derecho porque, en todo caso, esta deberá presentarse dentro del cortísimo plazo de los cuatro meses. El CPACA da pistas al respecto: mientras la nulidad simple de actos particulares es posible “Excepcionalmente”

y únicamente en los eventos detallados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 137, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de actos generales no es más que una opción válida, lo que surge de la expresión “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho”, si la demanda se presenta dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación pero, en todo caso, esto no podría cerrar la puerta para demandar la nulidad simple del acto administrativo de contenido general – contencioso objetivo propio -. 5. (2) El otro error consiste en que los perjuicios causados al accionante no lo fueron por el acto administrativo general del Consejo Superior de la Judicatura2, anulado en un proceso de nulidad simple, sino por el acto administrativo particular que puso término al concurso y, finalmente, nombró a otra persona en la plaza de magistrado del Tribunal Administrativo de San Andrés. En efecto, la sentencia que no comparto, pasó por alto que el accionante se encontraba en un concurso para acceder a un empleo público, es decir, en un procedimiento administrativo en el que existían unos actos administrativos de trámite o de impulso, como era justamente el caso del requerimiento hecho por el presidente del Consejo de Estado para demostrar que el accionante reunía el requisito de conocimiento del inglés, pero el acto administrativo demandable era el definitivo, es decir, aquel de provisión del empleo, el que nombró a otra persona en el cargo, en lugar de quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles3. En otros términos, la causa adecuada de los perjuicios cuya reparación pretendía consistió en el acto

administrativo de nombramiento a otra persona. El acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura no era causa del perjuicio, sino un antecedente más; sólo sería causa bajo la reprochable teoría de la equivalencia de las condiciones, la que implícitamente pareciera compartir la sentencia que no comparto.

6. En virtud de todo lo anterior, el accionante pedía la reparación de daños jurídicos, considerando que fueron causados por un acto administrativo que ni siquiera individualizó, no demandó y que, al gozar de presunción de legalidad, 2 Esta sentencia afirmó: “De modo que el Acuerdo no. PSAA06-3536 de 25 de julio de 2006 constituyó la fuente del daño alegado”. 3 El cuestionamiento de la validez de dicho acto administrativo de nombramiento implicaría definir si el requisito del idioma inglés, previsto en la Ley 47 de 1993, pero no en la convocatoria del concurso, era o no exigible, en virtud de la presunción de legalidad de la convocatoria, norma rectora de los concursos. 3 de 4

Radicado: 76001-23-31-000-2011-01067-01 (51.976) Demandante: Álvaro Pérez García Demandado: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura Referencia: Acción de reparación directa no permite, en principio, que el Estado sea condenado. En los términos de la Sentencia de Unificación del 6 de diciembre de 2021: “En lo que concierne a los actos administrativos, su presunción de legalidad significa que, en principio,

los daños que produce su ejecución o sus efectos son jurídicos y, por lo tanto, no generan el deber de repararlos, salvo en tres eventos: (1) cuando, sin necesidad de anularlos, se concluye que legítimamente se rompió la igualdad frente a las cargas públicas; (2) cuando la administración, mediante un segundo acto administrativo, reconoce la antijuridicidad del primero, al revocarlo de manera directa por violación de la Constitución o de la ley y (3) cuando son anulados. En este último caso, la anulación judicial del acto administrativo desvirtúa la presunción de legalidad y, por lo tanto, transforma el daño jurídico en antijurídico, por lo que abre la puerta a la reparación de los perjuicios”4. Por consiguiente, considero que la decisión que ha debido proferirse en este caso debió consistir en denegar las pretensiones de la demanda, por ausencia de daño antijurídico, en lugar de inhibirse de fallar por una supuesta inepta demanda, por indebida escogencia de la acción. -Firmado electrónicamenteALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Número Catorce, Sentencia del 6 de diciembre de 2021, exp. 66001-33-31-003-2008-00410-01. 4 de 4