CE - 79_110010324000201700012001AUTOQUEDECRET20221025065911-2022

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Radicado: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Demandante: Avantel S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Accionante: Avantel S.A.S.

Accionada: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –

Comisión de Regulación de Comunicaciones – Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. El Despacho resuelve la solicitud de suspensión del proceso para interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) mediante memorial 20225000075711-DDJ del 5 de septiembre de 2022, a través del cual intervino en el proceso de la referencia, en los términos del artículo 611 del Código General del Proceso (CGP). En concreto, la ANDJE sostuvo que la demandante había alegado la vulneración del artículo 4 de la Decisión 638 de 2006, norma comunitaria que, a su juicio, debe ser sometida a interpretación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina. Al respecto, debe tenerse en cuenta el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, prevé que: “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia

fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. En estos casos, según el artículo 124 ibidem, el proceso interno quedará suspendido hasta que se reciba la interpretación prejudicial solicitada. Comoquiera que el caso de autos se trata de un asunto de única instancia, en el cual deben aplicarse las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, dado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Demandante: Avantel S.A.S. que en el asunto subyace un conflicto relacionado con la supuesta determinación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) “de denegar el acceso eficaz y oportuno a la información técnica relevante solicitada a Colombia Telecomunicaciones para asegurar la provisión eficiente del acceso a la instalación esencial de RAN y los servicios soportados en ella, lo que, a juicio de la demandante configura infracción del artículo 4 de la Decisión 638 de 2006 de la Comunidad Andina, al tiempo que compromete la responsabilidad del Estado colombiano por el incumplimiento de dicho ordenamiento”1, es preciso suspender el proceso, de acuerdo con lo dispuesto en las normas comunitarias citadas.

Esta suspensión, se advierte, no tiene los mismos efectos de la suspensión procesal

a que se refiere el artículo 1612 del Código General del Proceso, sino la connotación específica de que el Juez nacional no profiera sentencia hasta que conozca y obre en el proceso la respuesta del Tribunal Andino de Justicia a la consulta obligatoria. En consecuencia, todas las actuaciones procesales distintas a la sentencia, se entenderán excluidas de la suspensión y deberán ser tramitadas. En este orden, para la formulación de la consulta al Tribunal se advierte lo siguiente, en los términos del artículo 125 de la Decisión 500 de 2001:

1. El nombre o instancia del Juez o Tribunal que hace la solicitud es el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, proceso de única instancia identificado con número de radicación 11001 03 24 000 2017 00012 00. 1 Folio 134. 2 “Artículo 161. Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos:

1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción.

2. Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado. La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra

cosa. Parágrafo. Si la suspensión recae solamente sobre uno de los procesos acumulados, aquel será excluido de la acumulación para continuar el trámite de los demás. También se suspenderá el trámite principal del proceso en los demás casos previstos en este código o en disposiciones especiales, sin necesidad de decreto del juez”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Demandante: Avantel S.A.S.

2. La norma del ordenamiento jurídico comunitario cuya interpretación se requiere es el artículo 4 de la Decisión 638 de 2006 de la Comunidad Andina, que reza3: “Artículo 4.- De las obligaciones de los operadores o proveedores. Los Países Miembros se comprometen a contemplar en sus normativas internas las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones, según sea el caso, y en especial las siguientes:

(…)

2. El otorgamiento a los usuarios de un trato igual y no discriminatorio, en condiciones similares, en relación con el acceso, la calidad y costo de los servicios.

(…)

4. La colaboración con las autoridades competentes a fin de que éstas puedan realizar las inspecciones y auditorías que se requieran a fin de verificar el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas que correspondan.

(…)

9. La adopción de medidas necesarias para garantizar las condiciones de seguridad de las redes, la correcta medición del consumo, y las que sean

necesarias para atender las peticiones de quejas y reclamos de los usuarios, de conformidad con lo previsto en las normativas nacionales de los Países Miembros”.

3. La solicitud se origina en los mandatos del inciso segundo del artículo 334 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina y del artículo 123 de la Decisión 500 o Estatuto del Tribunal, que exigen al Juez nacional solicitar la interpretación prejudicial en todos los procesos en que deba aplicarse alguna norma comunitaria y cuya sentencia no sea susceptible de recursos en el derecho interno.

4. La empresa Avantel S.A.S., el 19 de diciembre de 2016, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CRC, a efectos de obtener lo siguiente: “Primera: Declarar la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 4911 de 2016, confirmada por la distinguida como 4997 del mismo año, expedidas por la

CRC.

Segunda: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la CRC establecer las condiciones para el suministro de la información técnica relevante por parte de 3 Se citan los numerales invocados por la demandante. 4 “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el

juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Demandante: Avantel S.A.S.

Colombia Telecomunicaciones a Avantel, que garantice la calidad y la prestación eficiente de los Servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y en particular, le ordene a Colombia Telecomunicaciones el suministro de la siguiente información técnica relevante a Avantel, mientras se encuentre vigente la relación de acceso e interconexión de Roaming Automático Nacional entre las partes, regulada mediante las Resoluciones de carácter particular CRC 4421 y 4510 de 2014. En particular, la CRC deberá ordenar a Colombia Telecomunicaciones que suministre a Avantel la siguiente información:

1. Información contenida en los CDR's (Call Detail Record) de la totalidad de llamadas realizadas por los usuarios de Avantel, cuando se encuentren registrados como "roamers" en la red de Colombia Telecomunicaciones. Dicha información deberá ser remitida en formato de texto plano, con separación de campos (CSV separado por comas), con la siguiente información, identificando si corresponde a CDRs originados o terminados en redes 2G o 3G, junto al código del DANE de la ubicación del elemento de red de acceso que participa en la comunicación:

a. Número A origen de la comunicación. b. Número B destino de la comunicación. c. Fecha de realización del intento de llamada (completada y no completada).

d. Hora de realización del intento de llamada (completada y no completada). e. MSRN: Mobile Station Roaming Number. f. Duración de la llamada. g. Causa de liberación de llamada.

h. IMSI.

i. IMEI.

j. Cell ID (CID) y LAC. Colombia Telecomunicaciones deberá ser transferir a Avantel la información de CDRs a través de un servidor FTP de forma automática por medio de un canal dedicado, con el formato de texto plano definido anteriormente, las especificaciones de conexión al servidor FTP serán entregadas en el momento de la implementación de dicha conexión, la información deberá remitirse cada hora, con los datos de la inmediatamente anterior, desde el minuto 00 hasta el 59, para todos los días del mes.

2. Información relativa a la calidad del servicio móvil de acceso a internet de los usuarios de Avantel registrados como "roamers" en las redes 2G/3G de Colombia

Telecomunicaciones: a. Información estadística, con base en los gestores de desempeñó de su red, específicamente, para los SGSN interconectados con Colombia

Telecomunicaciones. b. La tasa de éxito de contextos PDP, entre las sesiones entre el SGSN de la red de Colombia Telecomunicaciones y el GGSN de la red de Avantel, para las 24 horas de todos los días del mes, que deben reportarse en el Formato 20 incorporado a la Resolución CRC 3496 de 2011, modificado por la distinguida como CRC No. 4734 de 2015, y c. Con base en la Recomendación ETSI TS 102 250, la información para el cálculo de los indicadores de calidad, contenidos en el Formato No. 21 de

la Resolución CRC 3496 de 2011, modificado por la identificada como CRC 4734 de 2015. Colombia Telecomunicaciones deberá remitir a Avantel la información anterior, con periodicidad horaria, las veinticuatro (24) horas de todos los días de cada mes. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Demandante: Avantel S.A.S.

Además, la mencionada Información debe contener los datos de la hora anterior, desde el minuto 00 hasta el 59, y debe ser transferida a Avantel a través de un servidor FTP de forma automática por medio de un canal dedicado, en formato de texto plano con separación por comas, las especificaciones de conexión al servidor FTP serán entregadas en el momento de la implementación de dicha conexión.

3. Información sobre la Disponibilidad de los Elementos de las Redes 2G/3G de Colombia Telecomunicaciones, específicamente de aquellos que inciden en las comunicaciones de los usuarios de Avantel, registrados como roamers en las redes

de aquella: a. Reporte de información de disponibilidad de los elementos de red HLR y CCM. b. Reporte de información de todas las Estaciones Base por cada tecnología (2G/3G), por ámbito geográfico, así como de fallas físicas y lógicas que las afecten. La periodicidad para la remisión de esta información por parte de Colombia Telecomunicaciones a Avantel, deberá ser la misma que se emplee para el reporte de Colombia Telecomunicaciones al Sistema Colombia TIC, en cumplimiento de la

Resolución CRC 3067 de 2011 y sus modificaciones.

4. Información requerida para establecer Indicadores de Gestión y Desempeño de la Instalación Esencial de RAN. Los indicadores de desempeño (KPIS) solicitados por Avantel para los servicios de Voz (CS) y Datos (PS) aplican para la relación de interconexión de RAN entre Avantel y Colombia Telecomunicaciones, cuando interviene la funcionalidad de CSFB entre las redes 4G de esta Empresa como PRV, y las redes 2G/3G de Colombia Telecomunicaciones, así como para el escenario de Roaming puro sobre las redes de esta última, es decir, en los eventos donde no interviene la prestación de los servicios de datos por parte de Avantel con su red 4G.

Los indicadores de desempeño que Colombia Telecomunicaciones debe remitir a

Avantel son los siguientes: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Avantel S.A.S.

Tabla 1. KPIs aplicables a la relación de interconexión de RAN entre Avantel y Colombia Telecomunicaciones. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Demandante: Avantel S.A.S.

La información para construir los indicadores de desempeño establecidos en la Tabla, se obtiene directamente de contadores de los elementos de red de Colombia Telecomunicaciones, la cual se recopila normalmente en períodos de 60 minutos. Avantel requiere que la información sea suministrada con periodicidad horaria, las 24 horas de todos los días de cada mes, con los datos

correspondientes a la última hora, desde el minuto 00 hasta el 59, la cual debe ser transferida a través de un servidor FTP de forma automática por medio de un canal dedicado, en formato de texto plano con separación por comas, las especificaciones de conexión al servidor FTP serán entregadas en el momento de la implementación de dicha conexión.

Tercera: Ordenar -también consecuencialmenteque Colombia Telecomunicaciones debe proceder al suministro de la información técnica relevante a Avantel, que garantice la calidad y la prestación eficiente de los Servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, con arreglo al procedimiento que para el efecto establezca la CRC y en todo caso, en los términos consignados en la pretensión precedente, mientras se encuentre vigente la relación de acceso e interconexión de Roaming Automático Nacional entre las partes, regulada mediante las Resoluciones de carácter particular CRC 4421 y 4510 de 2014.

Pretensión subsidiaria: Se solicitará al H. Consejo de Estado, que como consecuencia de la declaración de nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 4911 de 2016 confirmada por la 4997 del mismo año, a título de restablecimiento del derecho, establezca las condiciones para el suministro de la información técnica relevante por parte de Colombia Telecomunicaciones a Avantel, que garantice la calidad y la prestación eficiente de los Servicios soportados en la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y en particular, le ordene a Colombia Telecomunicaciones el suministro de la información técnica relevante a Avantel establecida en la segunda pretensión principal, mientras se encuentre vigente la relación de acceso e interconexión de

Roaming Automático Nacional entre las partes, regulada mediante las Resoluciones de carácter particular CRC 4421 y 4510 de 2014”. 4.5. Como fundamento de la demanda, la sociedad Avantel S.A.S. expuso que los actos cuestionados son nulos por infracción de las normas en que debían fundarse, de acuerdo con las siguientes razones: Relató que Colombia Telecomunicaciones le denegó el acceso a la información técnica necesaria para permitir o facilitar el acceso a la instalación esencial de RAN (Roaming Automático Nacional) y el funcionamiento eficiente de los servicios móviles soportados en esta. Dijo que el conflicto fue puesto en conocimiento de la CRC, de acuerdo con lo establecido en el numeral 9º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, entidad que resolvió la controversia mediante la Resolución 4911 de 2016, confirmada por la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Demandante: Avantel S.A.S.

Resolución 4997 del mismo año, que denegó la mayoría de las peticiones de Avantel S.A.S. La demandante adujo que dichos actos incurrieron en vulneración del derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues le denegaron, pese a tratarse de un operador entrante, el acceso a la información técnica de Colombia Telecomunicaciones, quien sí puede acceder a dicha información para gestionar y optimizar la provisión de servicios a sus propios usuarios, pues se

trata de un operador establecido desde hace varios años en el mercado. Además, sostuvo que, al expedir los actos acusados, la entidad ejerció de manera indebida sus competencias de intervención en la economía, pues desconoció que el RAN tiene por finalidad vigorizar la libre competencia. En cuanto al artículo 4 de la Decisión 638 de 2006 de la Comunidad Andina, la actora adujo que la decisión de la CRC impide que los usuarios de Avantel S.A.S. accedan en condiciones de igualdad a los servicios móviles soportados en la instalación esencial de RAN sobre las redes 2G/3G de Colombia Telecomunicaciones, con respecto a los usuarios de este, pues la actora, como responsable directa del servicio, no tiene acceso a información técnica relevante ni visibilidad sobre las fallas de la red, que pueden afectar la calidad del servicio que reciben sus usuarios, lo que sí puede hacer la otra compañía. En esta línea, la demandante considera que los actos demandados desconocen los principios de libre competencia y protección de los derechos de los usuarios, consagrados en los numerales 2º y 4º del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, porque impiden a Avantel S.A.S. competir en igualdad de condiciones respecto de los proveedores incumbentes, los cuales tienen la ventaja de poder tomar los correctivos sobre sus redes para optimizar la provisión de los servicios. Manifestó que los actos demandados trasgredieron los principios de libre y leal competencia y de trato no discriminatorio con acceso igual – cargo igual, consagrados en el artículo 4 de la Resolución CRC 3101 de 2011, así como el derecho de provisión de información necesaria, establecido en el artículo 45 ibidem.

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Demandante: Avantel S.A.S.

Por otro lado, alegó que los actos demandados incurrieron en falsa motivación por error de hecho y de derecho, como consecuencia de la errada contextualización de la controversia que se le propuso, pues señaló que esta actuación administrativa no era el escenario para materializar las solicitudes de modificación, ajuste o adición de la regulación general vigente. Que, por el contrario, Avantel no presentó esa clase de solicitud, sino que únicamente buscó obtener, de parte de Colombia Telecomunicaciones, la información relevante y necesaria para para permitir o facilitar el acceso a la instalación esencial de RAN. No obstante, señaló que la ley faculta a la CRC para regular ex-ante, de manera general y abstracta, y ex-post, de manera particular y concreta, habida consideración de las circunstancias del caso bajo estudio. Lo anterior, de acuerdo con los numerales 2º y 3º del artículo 22 de la Ley 1341. 4.6. Mediante auto del 30 de julio de 20185, en cumplimiento del Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018, que aprobó una medida de compensación, el magistrado Hernando Sánchez Sánchez ordenó remitir el proceso a este Despacho. Por lo anterior, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: SUSPENDER el proceso para los efectos previstos en el artículo 124 de la Decisión 500 de 2001 de la CAN.

SEGUNDO: SOLICITAR al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina su

interpretación prejudicial en este proceso.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección remitir vía electrónica al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la documentación necesaria para rendir concepto junto con una copia de la presente decisión.

CUARTO: CONTINUAR el trámite procesal de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 5 Folio 167.

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Radicado: 11001 03 24 000 2017 00012 00

Demandante: Avantel S.A.S.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría que una vez sea allegada la interpretación prejudicial pase el expediente al despacho para continuar con el trámite procesal.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co