CE-80000-1-23-33-000-2016-01041-01(AC) (5)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / PRESTACIÓN DE SERVICIO DE SALUD A MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Tratamiento odontológico / PROCEDIMIENTO NO INCLUIDO EN PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD - Imposibilidad de recobro al FOSYGA [C]onsiderando que el señor [B] ha venido soportando esta situación desde hace más de tres años sin obtener la asistencia del servicio de salud por parte de la demandada, que como se indicó, es la entidad encargada de garantizar y materializar la atención médica integral en este caso, para el tratamiento de rehabilitación oral que requiere, esta Sala confirmará la decisión impugnada en aras de proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna que se han visto afectados por la omisión en la prestación del procedimiento odontológico que insistentemente ha solicitado el accionante. Lo anterior sin la posibilidad de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda realice el recobro ante el FOSYGA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00899-01(AC) Actor: JHON FREDY BALLESTEROS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD - SECCIONAL RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 13

de diciembre de 2016, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, que resolvió: “1. TUTELAR el derecho fundamental a la salud del señor Jhon Fredy Ballesteros Osorio, por las razones expresadas en la parte motiva de este proveído.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENA a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Risaralda que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a realizar las actuaciones necesarias para garantizar la prestación del servicio de salud al señor Jhon Fredy Ballesteros Osorio, y de manera concreta inicie el tratamiento de la patología que éste padece, de conformidad con la prescripción odontológica, tratamiento que debe completarse en un término máximo de dos (2) meses.” ANTECEDENTES El 29 de noviembre de 20161, actuando por intermedio de apoderado, el señor JHON FREDY OSORIO BALLESTEROS instauró acción de tutela contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL RISARALDA), por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud.2

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Tutelar el derecho fundamental a la salud del señor JHON FREDY BALLESTEROS OSORIO, para que se ordene realizar todo el tratamiento de rehabilitación oral de las piezas dentales 11,21,22 del maxilar superior, por parte de Sanidad de la Policía Nacional, y en

consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se realice el tratamiento antes solicitado (…)”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 17 de septiembre del 2013, en actos del servicio como miembro de la Policía Nacional, el actor se encontraba en el C.A.I. de Puente Aranda de la 1 Ver folio 7. 2 Ver folio.1. ciudad de Bogotá, tropezó, perdió el control de su cuerpo y se golpeó la cara, lo que le ocasionó la pérdida de dos piezas dentales y trauma severo en otra. 2.2. Señaló que el 25 de septiembre del 2013 su médico tratante diligenció formato de accidentes, ordenó una tomografía dental y un estudio volumétrico del hueso remanentes en premaxilar. El actor, por su parte, reportó la novedad del accidente el 27 de septiembre del mismo año mediante oficio No.S-2013152541/ESTPO 16 CAI PUENTE ARANDA-29. 2.3. El 7 de mayo del 2015 se realizó junta médica laboral donde se reconoció la fractura de tres piezas dentales, sin embargo, no se le ordenó ningún tratamiento. 2.4. El 5 de noviembre de 2015 radicó petición ante el Jefe de Sanidad Seccional Risaralda mediante el cual solicitó autorización para valoración por habilitación oral y procedimientos médicos odontológicos que requiera (folios16). 2.5. Dicha solicitud fue resuelta a través del Oficio No. S-2015-JEFAT-ASJUR4.22 el 23 de noviembre de 2015 en el que se informó que había sido autorizado para valoración por odontología especializada en la IPS CIRUMAX, con base en esto, se acercó a las instalaciones de la IPS pero le fue negado el servicio médico. 2.6. Obra en el expediente que el 22 de agosto y el 7 de octubre de 2016, el actor recibió sendos oficios del comité técnico científico, los cuales dispusieron que el concepto quedaba aplazado hasta tanto se remitiera el informe administrativo y el acta de la junta médico laboral. (Fls.17-19) 2.7. Finalmente, relató que el 24 de mayo de 2016 se le realizó una tomografía dental rayo del cono del 13 al 23 la cual radicó en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional seccional Risaralda, sin embargo, a la fecha de la interposición de la acción de tutela no se le ha brindado ninguna solución frente al problema que padece, según manifiesta.

3. Fundamentos de la acción El accionante señala que ya han pasado tres años y dos meses desde la fecha del accidente laboral que sufrió y que a pesar del tiempo transcurrido, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no le ha dado solución a su problema de salud, por los que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. A través de providencia de 29 de noviembre del 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Risaralda, y ordenó notificar a las partes3. 4.2. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda

(folios 37 y 38) por intermedio de su Jefe Seccional rindió informe mediante el cual expuso que al Subintendente John Fredy Osorio Ballesteros se le realizó Junta Médico Laboral el 7 de mayo de 2015 y que una vez notificado de dicha calificación, el accionante contaba con cuatro (4) meses para apelar la decisión de la junta ante el Tribunal Médico Laboral, recurso que no interpuso el actor por lo que la decisión quedó en firme. Por otro lado, señaló que el tratamiento odontológico que solicita el demandante por el hecho de ser estético se encuentra excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 002 de 2001 y en el Acuerdo 042 de 2005 por el cual se establece el Manuel Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por último, solicitó al juez de primera instancia declarar la improcedencia de la acción de tutela en mención y que de no acceder a su petición, realizar el respectivo recobro al FOSIGA (sic) teniendo en cuenta que el procedimiento solicitado se encuentra por fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial como se dijo.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Risaralda tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Jhon Fredy Ballesteros Osorio y ordenó a la demandada iniciar el tratamiento de la patología que padece, dando un término de dos meses para completarse el mismo.

5.1. El juez de primera instancia adoptó esta decisión luego de hacer un análisis de la protección del derecho fundamental a la salud en el marco de la Ley Estatutaria de Salud, esto es, Ley 1751 de 2015, así como de la sentencia T-760 de 2008 y la obligación del Estado de garantizar y materializar el servicio de salud. 3 Ver folio 29. 5.2. Frente al caso en concreto, señaló que el derecho fundamental a la salud no debe estar limitado por ningún tipo de restricción administrativa o económica, que el accionante efectivamente presenta ausencia dental de 11, 21 y 22 superiores por trauma dental derivado del accidente laboral sufrido, sin que haya sido debidamente tratado bajo el principio de integralidad referido a la prestación oportuna, eficiente y con calidad del servicio médico. Concluyó que la accionada no ha brindado el servicio odontológico que requiere el demandante, motivo por el cual ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda brindar tratamiento integral con el fin de atender la patología que padece el señor Jhon Fredy Ballesteros Osorio.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la demandada a través de oficio S-2016058117 radicado el 15 de diciembre de 2016 (Fls.54 y 55) en el que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda reiteró los argumentos del escrito de contestación de la presente demanda de tutela, relacionados con la exclusión del procedimiento odontológico requerido por el actor del Plan de

Servicios de Sanidad Militar y Policial.

Con fundamento en lo anterior, solicitó al juez de segunda instancia revocar el fallo proferido teniendo en cuenta que se debe esperar a que el Comité Técnico Científico se pronuncie en relación con la pertinencia médica y odontológica del tratamiento. Finalmente, requirió de nuevo que en caso de no acceder a la solicitud de revocar el fallo se autorice el recobro al FOSYGA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El caso concreto 2.1. Atendiendo el motivo de inconformidad expuesto por la demandada, corresponde a la Sala determinar: (i) si en el presente asunto, la acción de tutela es procedente para ordenar la atención médica integral del tratamiento odontológico aparentemente excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial que requiere el actor; y, (ii) si procede el recobro ante el FOSYGA por la prestación de dicho servicio. 2.2. Prestación de servicios médicos a cargo de la Dirección de Sanidad Militar y de la Policía Nacional 2.2.1. El sistema general de seguridad social integral, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definan en dicha ley. No obstante, por disposición expresa del artículo 279 ibídem, los miembros de la fuerza pública, así como el personal civil que presta sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional —incluidos sus beneficiarios—, en los términos del Decreto 1214 de 1990, están exceptuados de la aplicación del sistema general de seguridad social integral. La Ley 578 de 2000 facultó al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, y en ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Presidente dictó el Decreto Ley 1795 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, que en su artículo 5° establece: “Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios”. 2.2.2. Conforme con lo anterior, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional debe prestar los servicios de salud, por el tiempo que sea necesario, a todo miembro de la Policía que lo requiera hasta su recuperación y rehabilitación como sucede en el caso del accionante. 2.3 Tratamiento de salud oral en la jurisprudencia constitucional

2.3.1. De la respuesta ofrecida por la entidad demandada en su escrito de contestación de tutela y posteriormente del argumento del recurso de impugnación, se extrae, que la defensa de la accionada se fundamenta en la exclusión del servicio requerido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial conforme al Acuerdo 002 de 2001 numeral 10 literal f), donde se establece que los tratamientos odontológicos de carácter estético estarán excluidos del Plan. De allí que la accionada pretenda hacer valer su tesis de no estar obligada a la prestación de dicho servicio, sin embargo, la jurisprudencia ha sido extensa en cuanto al amparo del derecho fundamental a la salud para procedimientos de salud oral bajo regímenes especiales en asuntos como el presente. 2.3.2. La Corte Constitucional ha reiterado la procedencia de la acción de tutela frente a la protección del derecho a la salud aún en los casos en que el paciente que requiere un procedimiento odontológico no se encuentre bajo amenaza ante la falta de práctica del tratamiento prescrito, esto, en razón a que la salud y la dignidad humana se pueden ver afectadas, en cuanto tal omisión obstaculiza el desarrollo adecuado de funciones corporales, lo que incide en la calidad de vida de la persona4. Al respecto, en sentencia T-1276 de 2001 la Corte destacó, que: “En relación con el asunto sub examine observa la Sala, que si bien la vida misma del demandante no está en juego, su salud e integridad personal eventualmente pueden resultar afectadas, por la ausencia de las piezas dentales de su maxilar inferior sin que pueda predicarse un carácter simplemente estético de tal reclamación, pues se evidencia

que la carencia de los mismos, compromete aspectos funcionales de su aparato masticatorio y que además el suministro de la prótesis maxilar fue recomendado por especialistas adscritos a la entidad accionada” 2.3.3. Bajo esta óptica, el tratamiento de rehabilitación oral por la ausencia de piezas dentales que requiere el accionante no puede catalogarse como cosmético en razón a la afectación a la calidad de vida de las personas, como se demostró. 4 Al respecto ver sentencia T-940 de 2012 donde se hace una compilación de fallos de la Corte Constitucional que han amparado los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana en distintos casos dentro del Sistema de Seguridad Social y en regímenes especiales. 2.4. Recobro ante el FOSYGA 2.4.1. La Sala expresa que, considerando que el artículo 279 de la Ley 100 de 19935, excluyó del Sistema General de Seguridad Social en salud a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, y en consecuencia, no es aplicable el cobro ante el FOSYGA por los tratamientos médicos suministrados o los sobrecostos en que deba incurrir para la prestación de los servicios de salud a sus afiliados; sino que la Dirección de Sanidad cuenta con la posibilidad de acudir al fondo cuenta de la Policía Nacional, de conformidad con la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, que estructuraron el sistema de salud especial examinado. 2.4.2. Esta postura ha sido avalada por la Corte Constitucional6, que luego de hacer un recuento de las normas por las que se rige la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, concluyó que no puede asimilarse el funcionamiento de dicha

dirección a la prestación del servicio de una EPS y que adicionalmente, cuenta con un fondo específico para el pago de las obligaciones generadas por la atención de salud de sus afiliados. 2.4.3. Así las cosas se tiene que la petición de recobro al FOSYGA resulta improcedente para la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional7.

3. Conclusión 3.1. En este orden de ideas y considerando que el señor Ballesteros ha venido soportando esta situación desde hace más de tres años sin obtener la asistencia del servicio de salud por parte de la demandada, que como se indicó, es la entidad encargada de garantizar y materializar la atención médica integral en este caso, para el tratamiento de rehabilitación oral que requiere, esta Sala confirmará la decisión impugnada en aras de proteger sus derechos fundamentales a la salud 5 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 6 Corte Constitucional. Sentencia T 540 de 18 de julio de 2005. MP Clara Inés Vargas Hernández. 7 Esta posición fue expuesta por la Sala en varias oportunidades: Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicación número: 25000-23-15-000-2011-00946-01 del 16 de junio de 2011, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación

número: 73001-23-31-000-2008-00448-01 del 29 de abril de 2010, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y radicado 70001-23-31-000-2012-00238-01, del 26 de julio de 2012. M.P. Dr. William Giraldo Giraldo. y a la vida digna que se han visto afectados por la omisión en la prestación del procedimiento odontológico que insistentemente ha solicitado el accionante. Lo anterior sin la posibilidad de que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda realice el recobro ante el FOSYGA. Por los motivos expuestos, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 13 de diciembre de 2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, conforme la parte motiva

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ