CE - 8_050012331000200800079011SENTENCIAFALLOCONF20220405191337_TCListadoTitulados133124222682337539-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001233100020080007901 (52.768)

Demandante: SOCIEDAD VÍAS SA

Demandada: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Síntesis del caso: un oferente vencido demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato por considerar que la propuesta del adjudicatario adolecía de una falencia que imponía su rechazo; el tribunal consideró que la demanda era inepta porque no se demandó el contrato pese a que para la fecha de presentación de la demanda ya se había suscrito. Se confirma esa decisión.

Decide la Sala la apelación formulada por la demandante contra de la sentencia de 8 de julio de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, conforme se expuso en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse de fondo en el presente del asunto (sic) por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.” (resaltado y mayúsculas

sostenidas originales). 2

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 16 de enero de 2008 (fl. 7 cdno. 1) la sociedad VÍAS SA promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Antioquia con el fin de obtener las siguientes pretensiones: “Pido, en ejercicio de la acción de nulidad, que en sentencia definitiva, se hagan las siguientes o similares declaraciones, a saber:

a. Que es nula la resolución 24023 del 8 de noviembre de 2007, proferida por la doctora MARGARITA MARÍA ÁNGEL BERNAL, Secretaria de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia. Por la cual se adjudica la Licitación Pública -20-0492007, cuyo objeto fue PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA TARSO – PUNTO INTERMEDIO ENTRE TACAMOCHO Y PUEBLO RICO. Por vulneración del debido proceso, violación directa de la ley y falsa motivación, por cuanto la propuesta más favorable era la de VÍAS S.A. b. Que en razón de la declaración contenida en el literal a. de estas pretensiones, LA GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA pagará a VÍAS S.A. a título de indemnización, la utilidad dejada de percibir; el lucro cesante, la pérdida de crecimiento de la capacidad contractual y en general todos los perjuicios que se prueben en el proceso. c. Que los valores anteriores se actualicen de acuerdo al IPC

vigente al momento del fallo. d. Que se condene en costas al demandado.” (mayúsculas fijas originales).

2. Hechos El 23 de julio de 2007 el Departamento de Antioquia – Secretaría de Infraestructura Física convocó la licitación pública no. 20-049-2007 con el fin de seleccionar al contratista para la pavimentación de una vía y se presentaron los siguientes oferentes: Vías SA, Engico Ltda. y Pavimentar SA. Dentro del traslado de las evaluaciones la demandante radicó una observación frente a la propuesta de Pavimentar SA por el hecho de que en el formulario número 6 no especificó la descripción ni el valor del item 20b y conforme al numeral 1.14.2 del pliego de condiciones dicho formulario no podía ser adicionado, modificado o alterado, falencia que daba lugar al rechazo del ofrecimiento; sin

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Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho embargo, en contra de las reglas del proceso de selección, la demandada permitió aclarar el formulario y mejorar la oferta que luego resultó favorecida con la adjudicación.

3. Cargo La parte actora consideró violados los artículos 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, 13 y 209 de la Constitución, 3 de la Ley 489 de 1998, 2 del Decreto-ley 01 de 1984, 860 del Código de Comercio (sin explicar el concepto de violación) y el numeral 1.14.2 del pliego de condiciones que según consideró imponía el rechazo de la propuesta de Pavimentar SA de acuerdo con lo narrado en los

hechos.

4. Contestación de la demanda En la oportunidad legal el Departamento de Antioquia (fl. 40 cdno 1) se opuso a las súplicas por considerar que no desconoció las reglas de la licitación sino que interpretó integralmente la oferta de Pavimentar SA; explicó que pese a la falencia en el formulario 6 correspondiente a la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta, el valor básico ofrecido no correspondía al valor total de los items relacionados en el formulario y había una diferencia de $218.963.388 que correspondían precisamente a los costos del item 20B denominado “concreto clase E” por un valor unitario de $318.724 que, multiplicado por la cantidad de metros cuadrados ofrecidos (687), correspondía exactamente a esa suma, tal como podía precisarse del formulario 7 acompañado con la propuesta.

En esa perspectiva sostuvo que no permitió mejoramiento de la oferta, máxime porque no se aportaron nuevos documentos sino que la interpretó, ya que no podía rechazarla por un yerro puramente aritmético que podía ser solventado. Formuló las siguientes excepciones: (i) caducidad de la acción, toda vez que el contrato se adjudicó el 8 de noviembre de 2007 y el contrato se suscribió el 4

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho mismo día; pese a ello la demanda se promovió cuando ya habían transcurrido los 30 días de que trata el artículo 87 del CCA; (ii) falta de integración del contradictorio, porque no se citó al proceso a la adjudicataria del contrato

Pavimentar SA; (iii) inexistencia de la obligación, (iv) buena fe y, (v) cumplimiento de la normatividad.

3. Sentencia de primera instancia El 8 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión (fl. 188 y ss cdno. ppal.) declaró probada, de oficio, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda porque el contrato se celebró el mismo día de la adjudicación y, pese a ello, la demanda solo se dirigió contra el acto previo sin cuestionar la legalidad del contrato tal como lo exigía el artículo 87 del CCA según el cual “una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”; en todo caso, la caducidad de la acción impedía un pronunciamiento de fondo porque la demanda se presentó pasados los 30 días hábiles siguientes a la adjudicación.

4. El recurso de apelación En el término legal (fl. 194 cdno. ppal.) la sociedad demandante Vías SA presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó en que para la época de presentación de la demanda no tenía conocimiento de la suscripción del contrato lo cual no puede ser impedimento para que se falle de fondo el asunto; el juez tiene el deber de dar prevalencia al derecho sustancial y remover cualquier obstáculo puramente formal que conduzca a una decisión inhibitoria.

Respecto de la caducidad de la acción indicó que para el 16 de enero de 2008, cuando presentó la demanda, solo habían transcurrido 27 días hábiles desde la adjudicación, porque el término no corrió durante los días de vacancia

judicial, de modo que la demanda fue oportuna. 5

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho

5. Alegaciones finales En la etapa de alegatos de conclusión se pronunció la entidad territorial demandada quien solicitó que se confirme la decisión apelada por ser acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la forma en que deben cuestionarse los actos previos cuando se ha suscrito el contrato (fl. 209 cdno. ppal.). La actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Objeto de la controversia La demanda, presentada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se dirigió a obtener la nulidad del acto de adjudicación sin cuestionar la legalidad del contrato; el tribunal de primera instancia la consideró inepta por estimar que debió demandarse el contrato que ya había sido suscrito cuando aquella fue radicada; la apelación se sustenta en que Vías SA no tuvo conocimiento de la suscripción del contrato y cuestionó en tiempo la adjudicación.

La decisión del recurso impone determinar si el acto precontractual podía demandarse separadamente una vez suscrito el contrato para efectos de establecer si había lugar a pronunciarse de fondo, como lo reclama la apelante. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto en vigencia de la Ley 446 de 1998, una vez suscrito el contrato la ilegalidad del acto de adjudicación solo podía reclamarse como fundamento de la nulidad del contrato y, en todo caso, aunque se aceptara la posibilidad de demandarlo

separadamente, la acción fue promovida por fuera de la oportunidad legal. 6

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho

2. Decisión del recurso La Ley 446 de 1998 reformó el artículo 87 del Decreto-ley 01 de 19841 y dispuso que la vía procesal adecuada para pretender la nulidad de los actos precontractuales era la de nulidad y restablecimiento dentro de los treinta días siguientes a su notificación; también previó que una vez suscrito el contrato la ilegalidad de los actos previos solo podía reclamarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato: “ARTÍCULO 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” (resalta la Sala).

En esas condiciones, la separabilidad de los actos precontractuales para efectos de su control judicial quedó restringida a que la demanda se promueva antes de la celebración del contrato; luego de ello, por disposición legal, solo podía invocarse la invalidez de la adjudicación como fundamento de la nulidad del contrato. La disposición en cita fue demandada mediante la acción de inconstitucionalidad con el argumento de que esa restricción procesal impedía a los ciudadanos acceder a la administración de justicia y violaba el debido proceso por el hecho de imponer demandar el contrato cuando ello puede no ser la intención del afectado, al tiempo que deja la definición de la acción en manos de quien tiene a su cargo la suscripción del contrato. En sentencia C1048 de 2001 la Corte Constitucional la declaró exequible por considerar que 1 Las normas procesales aplicables a la controversia son aquellas vigentes en la época de la presentación de la demanda, razón por la cual la Sala se abstiene de analizar el asunto a la luz de las normas del CPACA que regulan de forma distinta el asunto. 7

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho no desprotege los intereses de los terceros afectados y deja abierta la posibilidad de cuestionar los actos precontractuales con base en las reglas definidas por el legislador. Así lo resolvió: “La expresión, ‘(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato’, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la

separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo. De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo. (…). De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual

puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.” (se resalta). En el presente caso el acto de adjudicación demandado fue proferido y notificado en audiencia pública de 8 de noviembre de 2007 (fl. 61 cdno. 1) y ese mismo día se suscribió el correspondiente contrato 2007-CO-20-412 (fl. 72 cdno 1) por lo que, tal como lo consideró el tribunal, debió demandarse la 8

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho nulidad del contrato y, además, vincularse al trámite al adjudicatariocontratista.

Para la Sala no es de recibo el argumento de la sociedad apelante según el cual no podía exigírsele cuestionar el contrato porque no tenía conocimiento de su efectiva suscripción, contrario a ello, debido al interés que le asistía para demandar, tenía la carga de informarse sobre los pormenores relativos a la firma del contrato, documento que era de libre acceso al público; la parte demandante conocía los pliegos de condiciones que rigieron la escogencia del contratista que solo otorgaban 5 días al adjudicatario para aportar los documentos necesarios para el perfeccionamiento y 5 más para la firma (fl. 56 cdno 1), circunstancia que le imponía verificar lo pertinente antes de promover

el litigio. En sentencia C-712 de 2005 la Corte Constitucional examinó nuevamente la constitucionalidad del artículo 87 del CCA y precisó lo siguiente respecto del conocimiento de la suscripción del contrato por parte del oferente vencido: “No es cierto que la fecha de celebración del contrato estatal sea, como afirma el actor, desconocida para todos los interesados salvo para las partes que lo suscriben. La fecha de celebración del contrato ha de estar claramente establecida en los términos de referencia, que son de público conocimiento por mandato del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida por el jefe o representante de la entidad contratante habrá de efectuarse mediante acto administrativo sujeto al principio de publicidad que ha de guiar la actividad administrativa por mandato constitucional (art. 209, C.P.). Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente. Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reiteraes de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos

administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993)”. (resalta la Sala). 9

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho Además, tal como lo verificó el a quo, cuando se presentó la demanda (16 de enero de 2008 - fl. 7 cdno 1) ya habían transcurrido en exceso los 30 días hábiles contados a partir del día siguiente a la adjudicación del contrato, así: Notificación acto de adjudicación 8 de noviembre de 2007

(en audiencia) Inicio de 30 días 9 de noviembre de 2007 30 días hábiles que se contabilizan 9, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2007. 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 18 y 19 de diciembre de 2007. 11, 14 y 15 de enero de 2008. Así las cosas, descontados los días inhábiles y de vacancia judicial, los 30 días siguientes a la notificación del acto demandado precluyeron el 15 de enero de 2008 y la demanda se presentó al día siguiente. Con fundamento en lo expuesto se impone confirmar la sentencia apelada.

3. Costas No se impondrá condena en costas por cuanto no se advierte conducta temeraria o de mala fe de las partes como lo exigía el artículo 171 del Decretoley 01 de 1984 aplicable al presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º) Confírmase la sentencia de 8 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión por la cual declaró 10

Expediente: 05001233100020080007001 (52.768) Actor: VÍAS SA Nulidad y restablecimiento del derecho probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió para decidir de fondo. 2º) Sin costas en la instancia. 3º) Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las constancias del caso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.