CE - 8_050012333000201301721011SALVAMENTODEV20220420154101_TCListadoTitulados133124223869668395-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57849)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57849)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Demandados: Carlos Acosta Correa y otros Acción: Repetición Tema: Improcedencia de la acción de repetición contra miembros de la Fuerza Pública por conductas cometidas por causa o con ocasión del conflicto armado a partir del Acto Legislativo No. 01 de 2017.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda de repetición. Se debió aplicar el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo No. 01 de 2017 que establece la improcedencia de la acción de repetición contra miembros de la Fuerza Pública que hayan cometido conductas punibles relacionadas con el conflicto armado. 1.- El artículo transitorio 26 del Acto Legislativo No. 01 de 2017, que hace parte de las disposiciones aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, señala: <<Artículo transitorio 26. Exclusión de la acción de repetición y llamamiento en

garantía para miembros de la Fuerza Pública. En el caso de miembros de la Fuerza Pública que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, no procederá la acción de repetición y el llamamiento en garantía establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política. En todo caso, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación no monetaria de las víctimas y garantizar la no repetición>> (se resalta). 2.- Los hechos que dieron lugar a la demanda de repetición pueden ser calificados como <<conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado>>, porque a los demandados se les imputó haber participado en la muerte de un civil que fue presentado como miembro de un grupo subversivo para justificar su fallecimiento. La conducta imputada corresponde a la ejecución de homicidios agravados presentados como bajas en combate por agentes del Estado, que han sido denominados como 1

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57849) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional <<falsos positivos>>, y cuyo conocimiento fue asumido por la Jurisdicción

Especial para la Paz (JEP) por medio del auto No. 5 del 17 de julio de 20181. 3.- En un caso similar, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que la improcedencia de la acción de repetición y del llamamiento en garantía es un <<asunto de fondo>> que debe ser estudiado en el fallo que ponga fin al proceso2. Una cosa es determinar la improcedencia de la acción y a partir de esta

premisa normativa rechazar las pretensiones de la demanda y otra cosa es resolver si existe o no responsabilidad patrimonial de los militares demandados. 4.- El artículo transitorio 26 del Acto Legislativo No. 01 de 2017 no sujeta la improcedencia de la acción de repetición a condicionamiento alguno, más allá de que se cumplan sus presupuestos: (i) que el demandado sea miembro de la Fuerza Pública y (ii) que haya cometido una conducta punible por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Como disposición adicional, el inciso final del artículo 26 establece que, <<en todo caso>>, el agente deberá contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación no monetaria de las víctimas y garantizar la no repetición; ello no quiere decir que la norma haya establecido como condición para la improcedencia de la acción la demostración de que el agente haya cumplido los deberes indicados en la disposición. 5.- A partir de la exposición de motivos de los proyectos de Acto Legislativo No. 2 y 3 de 2016 acumulados, que dieron lugar al Acto Legislativo No. 01 de 2017, se infiere que la exclusión de la acción de repetición no está sujeta a condiciones como el sometimiento o la admisión del agente a la JEP. En efecto, la improcedencia de la acción de repetición se planteó como una medida distinta de los beneficios penales que se conceden a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la JEP, como la renuncia a la persecución penal, las sanciones alternativas o la revisión de las sentencias proferidas en la justicia ordinaria3.

6.- Según la exposición de motivos, la improcedencia de la acción de repetición busca promover la <<reconciliación nacional>> mediante el reconocimiento de la situación jurídica de los miembros de la Fuerza Pública, ante las consecuencias que pueden tener las condenas contra el Estado por hechos ocurridos en el marco del conflicto armado: 1 Jurisdicción Especial para la Paz, Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas. Auto No. 5 del 17 de julio de 2018, mediante el cual se avoca conocimiento del Caso No. 3, denominado <<muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado>>. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 9 de diciembre de 2021, Exp. 59629, M.P.: Dr. Guillermo Sánchez Luque. 3 Cada una de estas medidas tiene su propia justificación en la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo, que además se encuentran en capítulos distintos de la improcedencia de la acción de repetición. 2

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57849) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional <<Bajo la misma línea argumentativa, es imperativo precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de los hechos acaecidos en el marco del conflicto armado y los daños producidos por el Estado en el contexto de este, ha consolidado la teoría de responsabilidad objetiva, obviando la necesidad de probar la culpa para atribuir la responsabilidad del Estado, la cual deriva en una

condena patrimonial que deberá ser reintegrada por el agente de Estado en virtud de la acción de repetición prevista en el artículo 90 superior. Situaciones como la descrita en el párrafo precedente, así como las que se presentan con los demás supuestos de imputación de responsabilidad del Estado afecta directamente a los agentes del Estado, esencialmente a los miembros de la Fuerza Pública por los hechos cometidos por causa, con ocasión o relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, agravando la situación jurídica de éstos, ya que, adicional a la eventual responsabilidad penal que se deriva, también se compromete su responsabilidad patrimonial. En ese sentido, y reconociendo que el Estado como institución debe reparar integralmente a las víctimas del conflicto armado interno por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, es necesario, como una medida transicional, excepcional y transitoria que atienda la situación jurídica de los miembros de la Fuerza Pública y de los agentes del Estado que cometieron conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, limitar el ejercicio de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, medida que promueve la reconciliación nacional, facilitando la construcción de una paz estable y duradera>> (se resalta). 7.- La Corte Constitucional señaló que la exclusión de la acción de repetición contra miembros de la Fuerza Pública no afecta los derechos de las víctimas porque en todo caso el Estado garantiza la reparación integral del daño: <<Al cierre de este capítulo, se encuentra el artículo transitorio 26, en el que se

estipula la exclusión de la acción de repetición y el llamamiento en garantía para los miembros de la Fuerza Pública. A juicio de esta Corporación, pese a que varios intervinientes consideran que este precepto se aleja del principio de centralidad de las víctimas, lo cierto es que satisface igualmente los criterios de conexidad material y teleológica, por una parte, porque en el proyecto de ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales que se incorpora al Acuerdo, se establece que la renuncia a la persecución penal para los agentes del Estado impide el ejercicio de la acción de repetición y el llamamiento en garantía; y por la otra, porque si bien podría considerarse que la formula incorporada en el Acto Legislativo es más amplia, el ajuste que se realiza mantiene plenamente la correspondencia teleológica con los fines del Acuerdo, en donde más allá de la obligación concreta de indemnizar por parte del victimario, se prevé la calidad de garante del Estado respecto del deber de satisfacer el derecho a la reparación integral, como se explicó previamente>>4 (se resalta). 8.- La interpretación propuesta se confirma si se advierte que, a diferencia del artículo transitorio 26, otras normas del Acto Legislativo No. 01 de 2017 establecen condicionamientos expresos frente a los beneficios otorgados a los 4 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. M.P.: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57849)

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

comparecientes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No

Repetición. Por ejemplo: 8.1.- El artículo 3º, que modifica el artículo transitorio 66 de la C.P., señala que el legislador estatutario debía <<establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el Acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo>>. 8.2.- El artículo 2º permite vincular como empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado a los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, y a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial de Paz.

En efecto, la norma dispone que: <<Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización,

estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas (…)>> (se resalta). 8.3.- En materia de las sanciones que impone la JEP, el artículo transitorio 13 señala que <<tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad. Las sanciones podrán ser propias, alternativas u ordinarias y en todos los casos se impondrán en los 4

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57849) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y en el listado de sanciones

del subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final>>. 8.4.- A su vez, al aplicar estas sanciones para miembros de la Fuerza Pública, el artículo transitorio 25 señala que <<tendrán un contenido reparador, así como de restricción de libertades y derechos>>. Y, en cuanto a las sanciones ordinarias, dispuso que <<se podrá obtener redenciones, subrogados penales o beneficios adicionales en la privación de libertad, siempre y cuando el sancionado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad y a promover actividades orientadas a la no repetición del daño causado una vez puesto en libertad>>. 9.- La Sala debió estudiar si era procedente aplicar la garantía del artículo transitorio 26 del Acto Legislativo No. 01 de 2017 antes de analizar el fondo de las pretensiones. No era procedente evaluar el dolo o la culpa grave de los agentes demandados si el propio constituyente derivado fijó una excepción a la responsabilidad personal establecida por el artículo 90 del C.P., en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz. Fecha ut supra, Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado 5