CE - 8_050012333000202003297011AUTOQUERESUEL20221118095932-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2020-03297-01

Demandantes: EMPRESA DE TAXIS POBLADO S.A.S.

Demandado: MUNICIPIO DE BELLO, ANTIOQUIA Tema: APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO DE RECHAZA LA DEMANDA POR NO SUBSANAR Auto que resuelve recurso de apelación1

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandante, en contra del auto de 9 de diciembre de 2020, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia2, por medio del cual rechazó la demanda y ordenó el archivo del proceso.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia3, la Empresa de Taxis Poblado S.A.S., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra del municipio de Bello, Antioquia, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] 1.- Declarar la nulidad, por las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad que se expresarán en el concepto de violación, de los artículos

aquí transcritos del Decreto municipal 202004000039 del 24 de enero de 2020, del alcalde popular de Bello (Ant) mediante el cual se ordenó: Artículo segundo: Suspéndase la vigencia y aplicabilidad de los actos administrativos que se emitieron con fundamento en el decreto 2019040000196 del 15 de mayo de 2019 y las demás actuaciones que se desprendieron de este.

Artículo tercero: Ordenase a la Secretaría Privada iniciar los trámites judiciales pertinentes con el fin de, demandar ante la autoridad administrativa, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que se desprendan de este. 1 Expediente asignado por reparto el 21 de octubre de 2022. 2 Sala de decisión integrada por los magistrados Gonzalo J. Zambrano Velandia (ponente), Liliana Patricia Navarro Giraldo y Rafel Darío Restrepo Quijano. 3 Índice 2 expediente digital Sede Electrónica SAMAI.

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Radicación: 05-001-23-33-000-2020-03297-01

Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S.

Artículo cuarto: Ordenar a la Concesión Tránsito Moderno de Bello interrumpir de manera inmediata todos los trámites que se estén llevando a cabo y revocar los que se encuentren terminados y tengan como sustento el decreto 2019040000196 del 15 de mayo de 2019. 2.- Como consecuencia de la declaratoria anterior, ordénese restablecer el derecho del accionado mediante la recuperación de la vigencia y aplicabilidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto

que se indican y de los cuales es titular la accionante: a) La Resolución 201900003487 del 4 de julio de 2019 de la Secretaría de Movilidad de Bello que otorgó las 1041 matrículas para la prestación del servicio de transporte público terrestre de taxi, en la cual otorgó tal matrícula para 512 vehículos. b) La Resolución 201900003609 del 8 de julio de 2019 de La Secretaría de Movilidad de Bello, mediante la cual asignó 512 matrículas, con respectiva tarjeta de operación a la sociedad EMPRESA DE TAXIS POBLADO SAS. 3.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del decreto indicado en el numeral primero e igualmente, como consecuencia de la orden de recuperación de la vigencia y aplicabilidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto indicados en la pretensión segunda y de los cuales es titular la accionante, ordénese restablecer todas las 3 actuaciones concernientes a la matrícula de los vehículos adjudicados, sus respectivas tarjetas de operación y demás documentos necesarios para entrar en operación, en los términos de la legislación de tránsito. 4.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los artículos demandados del decreto indicado en el numeral primero de la pretensión, y hasta tanto se restablezca el derecho efectivo y material de la accionante para continuar con los trámites de matrícula de los vehículos adjudicados, obtención de tarjetas de operación y demás documentos para entrar en funcionamiento, se ordene resarcir todos los perjuicios patrimoniales padecidos por la sociedad desde que se dictó el Decreto

municipal 202004000039 del 24 de enero de 2020, del alcalde popular de Bello (Ant) y que, para la fecha de la presentación de la demanda, se definen de la forma siguiente: Por daño emergente, a la fecha de formulación de la acción se estiman en la suma de $4.426.602.143 conforme se explica en el hecho 16. Los perjuicios por lucro cesante serán los que se acrediten en el proceso con la prueba pericial intraprocesal. 4.1.- Todos los perjuicios indicados en esta pretensión se decretarán, calcularán y se ordenará su pago, con fundamento en lo probado en el proceso, desde que se dictó el decreto cuya nulidad se reclama, hasta la fecha efectiva en que se restablezca el derecho mediante el cumplimiento efectivo de la orden de continuación de la vigencia y aplicabilidad de los actos administrativos subjetivos mencionados en la pretensión segunda. 4.2.- Todas las cifras de perjuicios decretados se indexarán como lo establece la ley. 5.- Condénese a la accionada al pago de las costas procesales […]». 3

Radicación: 05-001-23-33-000-2020-03297-01

Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S.

2. El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Gonzalo J. Zambrano Velandia, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien mediante auto de 2 de octubre de 2020 inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y allegara el poder debidamente otorgado.

3. El apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso recurso de reposición en contra de la orden de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, con sustento en que solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto acusado, por lo que en los términos el artículo 613 del Código General del Proceso – CGP, no debía agotar dicho requisito.

4. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, a través de auto de 22 de octubre de 2020, dispuso no reponer el auto recurrido, con sustento en que: «[…] dicha medida cautelar no tiene el contenido patrimonial, en tanto, en principio, no recae sobre ningún bien, pues se trata de la deprecada suspensión provisional de los efectos del Decreto municipal 202004000039 del 24 de enero de 2020, del municipio de Bello (Ant), medida cautelar que procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]».

II. La providencia apelada

5. La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 9 de diciembre de 20204, rechazó la demanda al no haberse corregido conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma, argumentando, para el efecto, lo siguiente: «[…] En el caso de marras, mediante auto inadmisorio del dos (02) de octubre de dos mil veinte (2020), se exigió de manera precisa, entre otros

requerimientos, que la parte demandante “acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, presentada ante la Procuraduría General de la Nación”, y posteriormente, por auto del veintidós (22) de octubre dos mil veinte (2020), al resolverse el recurso de reposición presentado por la parte demandante frente a este requisito, el Despacho del Magistrado ponente insistió en la necesidad de dar cumplimiento al requisito establecido en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-. No obstante lo anterior, la EMPRESA DE TAXIS POBLADO S.A.S., por medio de su apoderado allegó un escrito en el cual invocó como asunto “Corrección la demanda conforme auto inadmisorio con solicitud de medida provisional con contenido patrimonial” insistiendo en que no requiere aportar el requisito de procedibilidad mencionado, por cuanto presentó una petición de medida provisional y por lo tanto se encuentra dentro de las excepciones artículo 613 del Código General del Proceso, advirtiendo que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad cuando quien demande sea una entidad pública o cuando se soliciten medidas cautelares de carácter patrimonial. En razón de ello, la Sala 4 Índice 2, expediente digital Sede Electrónica SAMAI 4

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Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S. se permite reproducir algunos apartados de la nueva de medida provisional impetrada con el escrito de subsanación de demanda: […] En este orden de ideas, lo que pretende la parte demandante con la solicitud de

medida cautelar, es la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se demanda, a la luz del numeral 3° del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que es del siguiente tenor: […] De manera tal que advierte la Sala que dicha medida cautelar no tiene contenido patrimonial, en tanto, en principio, no recae sobre ningún bien, pues se trata de la deprecada suspensión provisional de los efectos del Decreto municipal 202004000039 del 24 de enero de 2020, del municipio de Bello (Ant.), medida cautelar que procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. […] En definitiva, la Sala considera necesario acreditar como requisito indispensable de procedibilidad, el del agotamiento de la conciliación prejudicial, tal como lo solicitó el Magistrado ponente en el auto del dos (02) de octubre de dos mil veinte (2020), por medio del cual inadmitió la demanda de la referencia y que, por cierto, se reiteró en la providencia del veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), al resolver el recurso de reposición interpuesto. […] Así las cosas, en el asunto de la referencia debido a que la parte demandante no corrigió los defectos formales que dieron lugar a la inadmisión de la demanda, se hace procedente su rechazo […]». III.- El recurso de apelación

6. El apoderado judicial de la sociedad demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación5, el cual fue sustentado con los siguientes argumentos: «[…] (ii) El requisito que se incumplió, según la valoración que realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia, fue el del agotamiento del requisito de procedibilidad, no obstante que, como se había anunciado desde la demanda, el mismo no era exigible para el presente caso en tanto se había solicitado una medida cautelar, de insoslayable contenido económico. […] Se citó a modo de precedente aplicable al caso las siguientes providencias:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Providencia del 06 de octubre de 2017, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

Radicación No: 25000-23-41-000-2015-00554-01; CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Auto del cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 25000-23-36-0002015-00984-01(56161).

(iii) El auto debe ser revocado ya que las providencias que se citan como precedente tienen como efecto directo limitar el alcance de la ley. El artículo 613 del Código General del Proceso estableció: […] De otro lado, según el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, en el ámbito del derecho 5 Índice 2 Expediente digital Sede Electrónica SAMAI. 5

Radicación: 05-001-23-33-000-2020-03297-01

Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S. administrativo, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tienen este contenido: […] Lo anterior significa que dichas medidas, ni por su naturaleza, ni por su contenido, tienen, a priori, efectos patrimoniales, por lo que tal requisito se deriva de su finalidad y de acuerdo con cada caso concreto.

La consideración que se presenta en la providencia de 6 de octubre de 2017, según la cual el carácter patrimonial debe ser inmediato y no deducible a partir de los efectos de la decisión tiene como resultado cercenar una disposición legal. En una providencia posterior a la que se cita como precedente, el Consejo de Estado dispuso: “Esta subsección del Consejo de Estado ha señalado, en decisiones anteriores, que el contenido patrimonial de la suspensión provisional de los actos administrativos puede derivarse de la repercusión económica de los mismos en cada caso particular, al respecto se ha señalado: “En criterio del Despacho, las órdenes del acto administrativo que fue objeto de solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada en sede judicial, puesto que, se dispuso el pago de sumas de dinero pagadas al contratista”. En el caso concreto, la Agencia Nacional de Minería ordenó al aquí demandante el pago de sumas de dinero por los valores mencionados en precedencia, lo cual se traduce en la potencial afectación económica emanada de la Resolución VSC-000319. Lo anterior, para concluir que, en este preciso evento, el contenido patrimonial de la suspensión provisional solicitada justificó la falta de agotamiento del requisito

de procedibilidad-conciliación prejudicial–, razón por la cual la decisión adoptada por el Tribunal debe ser revocada. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 16 de noviembre de 2017, Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00009-01 (59305))”. En el presente caso, el medio de control fue el nulidad y restablecimiento del derecho, por el cual se atacaron una serie de actos administrativos que ordenaron suspender la vigencia y aplicabilidad de las resoluciones por las cuales la Secretaría de Movilidad del municipio de Bello había otorgado las matrículas para la prestación del servicio de transporte público con las respectivas tarjetas de operación. Por lo tanto, el carácter económico de la decisión no es eventual, sino cierto y manifiesto. Además de lo anterior, debe también valorarse que el 5 de noviembre de 2020, la solicitud de medida cautelar fue adicionada justamente en el sentido exigido por la ley. De acuerdo con el artículo 229, por el cual se regulan las medidas cautelares, estas pueden ser solicitadas en cualquier estado del proceso, por lo cual lo pedido en el memorial del 5 de noviembre deberá ser tenido en consideración al momento de resolver el recurso de apelación […]».

7. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 18 de enero de 2021, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación6. 6 Se desconocen las razones por las cuales el expediente demoró más de 20 meses para ser remitido a esta Corporación.

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Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

8. La Empresa de Taxis Poblado S.A.S., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra del municipio de Bello, con miras a que se declare, previa suspensión provisional, la nulidad del «[…] Decreto municipal 202004000039 del 24 de enero de 2020, del alcalde popular de Bello (Ant) mediante el cual se ordenó: Artículo segundo: Suspéndase la vigencia y aplicabilidad de los actos administrativos que se emitieron con fundamento en el decreto 2019040000196 del 15 de mayo de 2019 y las demás actuaciones que se desprendieron de este […]».

9. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 2 de octubre de 2020 inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora: (i) acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, esto es la conciliación extrajudicial, y (ii) allegara el poder debidamente otorgado.

10. El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra de la decisión de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, con sustento en que, al haber solicitado medidas cautelares con contenido económico, no le era dable agotar dicho requisito, conforme a lo dispuesto en el artículo 613 del CGP. Dicho recurso fue resuelto a través de auto de 22 de octubre de 2020, en el

sentido de no reponer el auto inadmisorio, en tanto la medida cautelar solicitada es de suspensión de los efectos del acto acusado, la cual no tiene el carácter de patrimonial.

11. La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 9 de diciembre de 2020, dispuso el rechazó de la demanda, luego de considerar que la falta de subsanación de la demanda conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de la misma, daba lugar a la configuración de la causal de rechazo de la demanda de que trata el artículo 170 del CPACA.

12. El mismo apoderado interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de 9 de diciembre de 2020, el cual fue concedido por el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, a través de auto de 18 de enero de 2021.

13. Para efectos de resolver, cabe traer a colación el artículo 161 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda, norma del siguiente tenor literal: «[…] Artículo 161.- Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes

casos: 7

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Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S.

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación […]». (resalta la Sala)

14. Por su parte, el inciso 2º del artículo 613 del CGP, norma invocada por el recurrente como sustento para no agotar el requisito de procedibilidad, dispone lo siguiente: «[…] Artículo 613.- Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. […] No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública […]». (resalta la Sala)

15. En relación con las medidas cautelares de carácter patrimonial, esta Sección ha sentado una posición jurisprudencial uniforme, entre otras, en providencia de 23 de julio de 20217, oportunidad en la que señaló lo siguiente: «[…] Si bien se solicitó el decreto de una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, conforme a la postura vigente de la Sección esta no contiene un carácter patrimonial, en la medida que: i) dicho carácter a que se refiere el inciso segundo del artículo 613 de la Ley 1564, debe derivar del mismo pedimento cautelar, y no de sus efectos; ii) la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los

efectos de los actos administrativos carece de contenido patrimonial, por cuanto su objeto consiste en restarle a éstos el atributo de la ejecutoriedad, es decir, despojarlos temporalmente de sus efectos hasta tanto se resuelva de manera definitiva sobre su validez, más no afectar el patrimonio de sus destinatarios y iii) la postura acogida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue establecida con posterioridad al auto proferido el 6 de octubre de 2017 por esta Sección en la que rectificó la postura sobre la materia. La Sala confirmará el auto apelado que rechazó la demanda por considerar que, en el caso sub examine: i) la parte demandante no la corrigió en los términos ordenados en el auto inadmisorio y ii) se debió agotar el requisito de conciliación extrajudicial, por tratarse de un asunto de carácter particular y contenido económico, 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, 23 de julio 2021, Radicado 76001-23-33-006-2018-00214-01, Actor: Luis Carlos Ríos Gallego, Demandado: Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA. VER TAMBIEN: Auto de 6 de junio de 2021. M.P. Oswaldo Giraldo López. Radicado 0500123-33-000-2020-03298-01; Auto de 23 de abril de 2020. M.P. Oswaldo Giraldo López. Radicado 47001-23-33-000-201900368-01; Auto de 26 de septiembre de 2019. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado 25000-23-41-000-2015-02303-01

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Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S. susceptible de conciliarse. Además, porque no se encuentra dentro de las excepciones aplicables previstas en la Ley […]»

16. Considera la Sala que al momento de solicitarse el decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de un acto administrativo se busca que dicha manifestación de voluntad no produzca efectos jurídicos, lo que a todas luces excluye el carácter patrimonial de la medida que se depreca, aun cuando indirectamente la suspensión de sus efectos traiga consigo consecuencias económicas en el patrimonio de una persona natural o jurídica, como en el caso que nos ocupa.

17. Por lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 161 del CPACA, la parte actora tenía la obligación de agotar el requisito de procedibilidad previamente a la presentación de la demanda, cuya omisión, como bien lo indicó el a quo, conduce al rechazo de la misma.

18. En relación con la manifestación del recurrente en torno a que debe «[…] valorarse que el 5 de noviembre de 2020, la solicitud de medida cautelar fue adicionada justamente en el sentido exigido por la ley […]» y a que: «[…] lo pedido en el memorial del 5 de noviembre deberá ser tenido en consideración al momento de resolver el recurso de apelación […]», la Sala pone de presente que la decisión objeto de este recurso fue proferida el 9 de diciembre de 2020, por lo que era al a quo al que le correspondía manifestarse respecto del memorial de 5 de noviembre

del mismo año y, ante su omisión, la parte actora podía pedir aclaración o adición del auto que dispuso el rechazo de la demanda.

19. Así las cosas, y en tanto en la providencia recurrida no se hizo ningún pronunciamiento en relación con el memorial de 5 de noviembre de 2020, es claro que la Sala no puede pronunciarse sobre un aspecto que no fue decidido por el a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del CGP8.

20. Por lo anteriormente expuesto, habrá de confirmarse el auto de 9 de diciembre de 2020, por medio del cual la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda.

Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 9 de diciembre de 2020, proferido por la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual 8 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 9

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Demandante: Empresa de Taxis Poblado S.A.S. rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.P (10)