CE-81001-23-31-000-2009-90033-01(18469)-2012

ENTES TERRITORIALES – Tienen facultad para fijar los elementos del tributo / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Autorización legal / CONCEJO DE ARAUCA – Tenía facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público / CAMBIO DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL – No vulnera el derecho de igualdad Según la jurisprudencia transcrita, el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las Asambleas y Concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de conformidad con las pautas dadas por el legislador. La normativa constitucional reconoce a los entes territoriales su autonomía tributaria, en virtud de la cual pueden definir directamente los elementos esenciales del gravamen autorizado por el legislador, atendiendo los parámetros fijados, en los casos en que así lo haya hecho. La Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear, entre otros, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y para “organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental”. Según la providencia anterior, el legislador autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción y lo facultó para determinar los elementos del tributo. Atribuciones que, luego, mediante la Ley 84 de 1915 extendió a los demás municipios. En virtud de la normativa citada, los municipios están autorizados para adoptar este impuesto en su jurisdicción y determinar los elementos esenciales.

Este aspecto quedó dilucidado en el punto anterior, al precisar que el legislador autorizó a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público en cada jurisdicción y los facultó para determinar los elementos del tributo, entonces la Sala considera que el Concejo del Municipio de Arauca tenía atribuciones legales para adoptar en su jurisdicción el impuesto de alumbrado público y determinar los elementos esenciales del mismo. Es claro que la autoridad municipal actuó con fundamento en la autorización legal, por ende, no puede considerarse que excedió sus facultades, sólo que en ejercicio de su autonomía ejerció la competencia que le correspondía al establecer el tributo creado mediante disposición de carácter legal, por tanto, no se advierte vulneración alguna a los artículos 1° y 6° de la Constitución Política, como lo plantean los demandantes. De otra parte, cabe aclarar que la posición jurisprudencial en que se apoyan las decisiones señaladas por los demandantes fue modificada por esta Sala, sin que este hecho por si solo implique el desconocimiento de este derecho fundamental, dado que la nueva posición jurisprudencial, que se reitera, obedece a la interpretación de las normas superiores y el alcance pretendido por el constituyente del 91 a los principios de autonomía y descentralización territorial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 97 DE 1913 / LEY 84 DE 1915

NOTA DE RELATORIA: Sobre la fijación de los elementos del tributo se reitera sentencia del Consejo de estado, Sección Cuarta de 9 de julio de 2009, Rad. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NORMA DEMANDADA: ACUERDO 17 DE 2002 (4 de septiembre) CONCEJO DE

ARAUCA - ARTICULO PRIMERO (No anulado) / ACUERDO 17 DE 2002 (4 de septiembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO (No anulado) / ACUERDO 17 DE 2002 (4 de septiembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO PRIMERO (No anulado) / ACUERDO 17 DE 2002 (4 de septiembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO SEGUNDO (No anulado) / ACUERDO 17 DE 2002 (4 de septiembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO TERCERO (No anulado) / ACUERDO 17 DE 2002 (4 de septiembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO CUARTO (NO anulado) / ACUERDO 023 DE 1999 (10 de diciembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO PRIMERO (No anulado) / ACUERDO 023 DE 1999 (10 de diciembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO (No anulado) / ACUERDO 023 DE 1999 (10 de diciembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO PRIMERO (No anulado) / ACUERDO 023 DE 1999 (10 de diciembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO SEGUNDO (No anulado) / ACUERDO 023 DE 1999 (10

de diciembre) CONCEJO DE ARAUCA - ARTICULO SEGUNDO PARAGRAFO

CUARTO (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce(2012).

Radicación número: 81001-23-31-000-2009-90033-01(18469)

Actor: Mario JOSE ANDRADE PERILLA Y PEDRO ENRIQUE SARMIENTO

PEREZ

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA FALLO Procesos Acumulados: 81001-23-31-001-2009-00033-00 y 81001-23-31-003-200900054-00.

Procede la Sala a decidir, en los procesos acumulados indicados en la referencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, MUNICIPIO DE ARAUCA, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de los artículos primero, segundo y parágrafos 1, 2, 3 y 4 de éste último artículo, del Acuerdo N°017 del 4 de septiembre de 2002 y los artículos primero, segundo y parágrafos primero, segundo y cuarto de éste último artículo, del Acuerdo N°023 del 10 de diciembre de 1999, expedidos por el Concejo Municipal de Arauca, A, por medio de los cuales ‘se modifican los acuerdos 023 de

1999, 020 y 037 de 2001’ y ‘se crea la tasa del Servicio de Alumbrado Público del Municipio de Arauca y se otorgan facultades a la Alcaldesa Municipal’, Acuerdos demandados por los ciudadanos MARIO JOSÉ

ANDRADE PERILLA y PEDRO ENRIQUE SARMIENTO.

ANTECEDENTES El Concejo del Municipio de Arauca, con fundamento en los “artículos 313, ordinales 1, 4, 10, artículo 338, en concordancia con la ley 84 de 1915, las leyes 136, 142 y 143 de 1994, las Resoluciones 043 de 1995, 043 y 089 de 1996, del Ministerio de Minas y Energía Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y demás disposiciones legales y vigentes al respecto”, profirió el Acuerdo 017 del 4 de septiembre de 2002 “Por medio del cual se modifican los acuerdos 023 de 19991, 020 y 037 de 2001”.

1. Proceso 81001-23-31-001-2009-00033-00

LA DEMANDA MARIO JOSÉ ANDRADE PERILLA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad de: A. (…) Los artículos primero y segundo [parcial] del Acuerdo N°017 de 2002 expedido por el Concejo del Municipio de Arauca, que afirman: “ARTÍCULO PRIMERO. Modifíquese el artículo primero del Acuerdo 023 de 1999 el cual quedará así: Créase el impuesto del servicio del alumbrado público en el Municipio de Arauca a cargo de las personas naturales o jurídicas,

públicas y privadas que sean usuarios, autogeneradores, (de cualquier tipo de energía) cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio; que residan o ejerzan actividad comercial en él”. “ARTÍCULO SEGUNDO. Establecer la tabla de valores del impuesto del servicio del alumbrado público así:

1. SECTOR RESIDENCIAL ESTRATOS TARIFA Estrado 1 $ 000 (EXONERADO) Estrado 2 $ 000 (EXONERADo) Estrado 3 $ 650 (SE MANTIENE) Estrado 4 $ 970 (SE MANTIENE) Estrado 5 $ 1.200 (SE MANTIENE)

2. SECTOR NO RESIDENCIAL La tarifa se calculará como un porcentaje del valor del consumo de energía liquidada a las tarifas reguladas de Enelar, para cada nivel de tensión para Arauca, sin incluir contribuciones.

INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 1 (hasta 1000 V)

(KWH/MES) TARIFA 1 Acuerdo “Por medio del cual se crea la tasa del Servicio de Alumbrado Público del Municipio de Arauca y se otorgan facultades a la Alcaldesa Municipal” (fl. 30 y s.s.).

De 0 a 200 2.5% 201 a 500 2.5% 501 a 2000 2.5% 2000 a 4000 3% Mayor a 4000 7% INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 2 (1001 – 30000 V)

(KWH/MES) TARIFA 001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 20 SMMLV

INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 3

(KWH/MES) TARIFA 001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 30 SMMLV

INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 4

(KWH/MES) TARIFA 001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 100 SMMLV

(KWH/MES) TARIFA 001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMo: 100 SMMLV

3. Sector Oficial

(KWH/MES) TARIFA 001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 25 SMMLV.

PARÁGRAFO PRIMERO: El presente acuerdo modifica la tabla de valores del sector no residencial y crea el impuesto a los autogeneradores, cogeneradores de cualquier tipo de energía, operadores de red, comercializadores y no usuarios.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las tarifas a que se refiere este artículo, se indexarán mensualmente de acuerdo al índice de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el Departamento Nacional de

Estadística DANE.

PARÁGRAFO TERCERO: Las tarifas establecidas en el presente acuerdo comienzan a regir a partir de su entrada en vigencia.

PARÁGRAFO CUARTO: La Alcaldía Municipal con las presentes tarifas, está subsidiando totalmente a los estratos 1 y 2 y parcialmente a los demás estratos, incluyendo a los pequeños comerciantes, el cual será hasta un tope máximo de 454 SMMLV por año”.

B. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de los artículos 1° y 2° (parcial) del Acuerdo N°023 de 1999 expedido por el Concejo del Municipio de Arauca, que afirman:

ARTÍCULO PRIMERO. Créase la Tasa del Servicio del Alumbrado Público en el Municipio de Arauca a cargo de las personas naturales o jurídicas, públicas y privadas, que sean usuarias del servicio público domiciliario de energía. ARTÍCULO SEGUNDO. Fíjase la tabla de valores de la Tasa del Servicio de Alumbrado Público, así:

1. SECTOR RESIDENCIAL ESTRATOS TARIFA ($) Estrato 1 500

Estrato 2 1.000 Estrato 3 2.000 Estrato 4 3.000 Estrato 5 5.000

2. SECTOR NO RESIDENCIAL Industrial – Comercial CONSUMO (KWH/MES) TARIFA ($) De 0 a 200 1.000 201 a 1000 1.500 1001 a 3000 3.000

Mayor a 3001 5.000

3. SECTOR OFICIAL CONSUMO (KWH/MES) TARIFA ($) De 0 a 200 5.000 201 a 1000 10.000 1001 a 3000 20.000

Mayor a 3001 60.000

PARÁGRAFO PRIMERO: Las tarifas a que se refiere el siguiente Artículo, se incrementarán anualmente de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE, para el año anterior.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los costos de la presente tasa están calculados sobre la base del consumo del 90% de las luminarias en buen estado, que serán cubiertas en un 70% por parte de la Administración y en un 30% por los usuarios finales.

(…) PARÁGRAFO CUARTO: Estas tarifas comienzan a regir a partir del 1° de enero del año 2000, siempre y cuando se preste el servicio de alumbrado público mínimo en un 90% del inventario realizado en fecha julio de 1999”. Invocó como normas infringidas los artículos 1°, 6°, 13, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política y 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994. Desarrolló el concepto de violación, en síntesis, así:

1. Por medio de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, el legislador autorizó a los municipios para decretar, en cada jurisdicción, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pero no precisó los elementos estructurales del mismo, ni existe en el ordenamiento jurídico ley que fije parámetros para determinarlos, por lo que cualquier acto administrativo que establezca el pago de este gravamen es ilegal.

El Concejo Municipal de Arauca mediante los Acuerdos 023 de 1999 y 017 de 2002, modificatorio del anterior, reguló el tributo y determinó directamente el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas del impuesto de alumbrado público. El legislativo no previó ningún elemento del impuesto, sin embargo, la autoridad territorial los fijó directamente, al punto que al sector residencial le asignó “un valor a pagar fijo por estrato”, lo cual está en contravía del artículo 338 superior, toda vez que, en el régimen tributario nacional impera el principio de legalidad y el de representatividad, en virtud de los cuales el poder creador de los tributos, en

principio, está a cargo del Congreso y a éste corresponde señalar los elementos esenciales propios de los tributos de carácter nacional; y tratándose de los gravámenes administrados por las entidades territoriales, su competencia es compartida y, en todo caso, éstas deben ejercer su facultad impositiva de acuerdo con la ley.

2. El Concejo de Arauca, al expedir los actos acusados, desconoció el carácter de república unitaria descentralizada en que se estructura el Estado colombiano. La autonomía fiscal de las entidades territoriales no es de carácter absoluto, sino relativo, pues debe desarrollarse dentro del marco constitucional y de acuerdo con las condiciones señaladas en la ley. Así, los tributos que no sean del resorte de la Nación, sobre los cuales los entes territoriales tengan derechos, deben ser adoptados y regulados por la autoridad local de acuerdo con la ley, única forma de garantizar el carácter de Estado unitario y el principio de la descentralización administrativa.

La Ley 97 de 1913 escasamente hizo referencia al sujeto activo del tributo y guardó silencio en relación con los demás elementos, no obstante, el Concejo municipal adoptó y reguló el tributo en su integridad, pero sólo podía hacerlo de conformidad con la ley, pues su facultad está sometida al principio de legalidad tributaria que, según la jurisprudencia, incluye la participación del órgano de representación popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.

3. El Concejo de Arauca actuó sin competencia. Los actos acusados no son válidos por falta de competencia, en razón de la materia, al establecer y regular el

tributo sin que exista ley que fije los elementos estructurales del mismo, así el Concejo municipal no podía establecer el tributo y dado que lo hizo, excedió las potestades legales y constitucionales.

4. La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tres casos análogos al presente, concluyó que dicho tributo no puede ser establecido por los concejos municipales y distritales, dado que la potestad tributaria está reservada al Congreso de la República de modo exclusivo y excluyente, por lo que si, en el caso, los actos acusados se mantienen en el ordenamiento legal, ello implicaría el desconocimiento del derecho a la igualdad, pues tratándose de idénticas situaciones, de hecho y de derecho, debe darse un trato similar por parte de la autoridad judicial, lo cual implica igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley.

5. Los actos enjuiciados desconocen el numeral 7° del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, toda vez que, el Concejo municipal reguló el impuesto de alumbrado público, sin amparo legal.

LA CONTESTACIÓN La apoderada del municipio demandado, al contestar la demanda, propuso las siguientes excepciones: “Cosa juzgada constitucional” toda vez que el tributo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-504 de 2002, C-1055 de 2004 y C-1043 de 2003; y “Cosa juzgada material”, respecto del Acuerdo 017 de 2002, toda vez que la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la legalidad de este acto por el cual se creó el impuesto de alumbrado

público en el municipio de Arauca, hecho que “cierra toda posibilidad de demandar dicho acuerdo por los mismos hechos y por las mismas razones”. La jurisprudencia constitucional y la CREG, en los conceptos emitidos, han sostenido que la prestación del servicio público de alumbrado es responsabilidad de los Concejos Municipales y es potestativo de éstos cobrar a sus habitantes el servicio el cual incluye su expansión y mantenimiento, según el artículo 9° de la Resolución 043 de 1995.

2. Proceso 81001-23-31-003-2009-00054-00

LA DEMANDA PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ instauró la acción de simple nulidad con pretensiones idénticas a las del proceso anterior y similares fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las alegadas causales de nulidad por infracción a las normas superiores e incompetencia del Concejo de Arauca para establecer el impuesto de alumbrado público, porque no existe en el ordenamiento jurídico ley que determine los elementos esenciales del mismo. De manera adicional planteó la imposibilidad de gravar las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos reguladas, de manera especial, en el Decreto 1056 de 1953, con impuestos locales como el del alumbrado público, toda vez que, según el artículo 16 ib., son actividades exentas de estos tributos sean directos o indirectos; y que esta prohibición la mantuvo el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. En el punto hizo referencia a lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C-537/98, C-567/95 y C-811/02.

LA CONTESTACIÓN

El Municipio de Arauca, por intermedio de apoderada judicial, dio contestación a la demanda en idénticos términos a la dada en el proceso anterior; y, además, solicitó la acumulación de los dos procesos. ACUMULACIÓN DE LOS PROCESOS EL Tribunal mediante auto del 25 de marzo de 20102 acumuló “los expedientes radicados con los números 2009-00033 y 2009-00054 en el primero de los mencionados (…)”. 2 Fl. 128 c.p. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Arauca declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada al encontrar que son distintas las causales de nulidad propuestas, de las que tuvieron oportunidad de estudiar y fallar el Tribunal Administrativo del Arauca y el Consejo de Estado, en oportunidad anterior, en la que frente a la demanda instaurada por la ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, contra el mismo Acuerdo, denegaron las pretensiones, decisión que tiene efecto de cosa juzgada relativa. Destacó que “la ratio decidendi de las providencias fue que el impuesto al servicio de alumbrado público establecido en la Ley 97 de 1913 no desapareció por haber sido expedida la ley sobre el impuesto predial en 1931, ni tampoco al entrar en vigencia el Decreto Ley 1333 de 1986”; y que, la declaratoria de exequibilidad de la Ley implica la aceptación definitiva de que el impuesto está vigente y no fue derogado ni expresa, ni tácitamente. En cuanto al fondo del asunto, indicó que las dos demandas se fundamentan en la falta de autorización legal de los concejos municipales para determinar los elementos del impuesto y, con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación,

declaró la nulidad de los artículos primero y segundo y de los parágrafos 1, 2, 3 y 4 de este último artículo de los Acuerdos 017 de 2002 y 023 de 1999, al considerar que el Municipio de Arauca “carece de suficiente competencia para autorizar el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, puesto que es imposible determinar los elementos esenciales del tributo, debido a que la ley nunca los señaló, ni tampoco fijó pautas o directrices para deducirlos”. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del Municipio demandado interpuso el recurso de apelación y solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se deniegen las súplicas de las demandas con fundamento en lo siguiente: Los concejos municipales tienen competencia para crear el impuesto de alumbrado público en sus jurisdicciones. Conforme al numeral 4° del artículo 313 de la Constitución Política, el municipio ejerció la facultad que ese artículo y el 338 ib prevén a favor de los entes territoriales para fijar impuestos; además, cumplió la ley porque mediante el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, el legislador autorizó a los municipios para regular el impuesto de alumbrado público. La prestación de este servicio es responsabilidad de los municipios y distritos según lo dispuesto en las mismas leyes, las cuales fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002. El Consejo de Estado en sentencia de 9 de julio de 2009, con ocasión del análisis

de legalidad de un acuerdo municipal que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”, determinó su legalidad con fundamento en la sentencia C-504 de 2002 de la Corte Constitucional en la que estableció la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913. En la misma sentencia, haciendo alusión al precedente constitucional, se retomaron los planteamientos generales sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales, que fueron expuestos en la providencia del 15 de octubre de 1999, en el expediente 9456, según los cuales les corresponde a las corporaciones de elección popular señalar los elementos objetivos de la obligación tributaria. Concluyó que el Concejo de Arauca estaba facultado para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, conforme lo hizo en el Acuerdo 017 de 2002. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Pedro Enrique Sarmiento Pérez solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Insiste en que los actos acusados son nulos dada la indeterminación del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la Ley 97 de 1913, omisión no subsanable y que impide la aplicación de tal disposición; además, que conforme al Código de Petróleos los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público que se dediquen a realizar actividades de exploración y explotación del petróleo no pueden ser gravados con este impuesto. Mario José Andrade Perilla sostuvo que el Concejo Municipal carece de

fundamento jurídico para expedir los actos acusados, toda vez que no existe ley que establezca los elementos estructurales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, por tanto, la autoridad territorial no podía fijarlos. El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, que se deniegen las pretensiones de las demandas. Consideró que la nueva posición jurisprudencial de esta Corporación está acorde con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 que autorizan a los entes territoriales para crear el impuesto de alumbrado público y con las normas constitucionales que definen la facultad impositiva territorial. Con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación y las consideraciones de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, expresó que el Concejo de Arauca cuenta con la facultad constitucional para establecer los elementos esenciales del tributo no definidos por el legislador. De otra parte, manifestó que de los apartes demandados de los Acuerdos 23 de 1999 y 017 de 2002, no se advierte el ánimo de gravar las actividades de exploración, explotación, transporte y comercialización de petróleo, porque el hecho generador del impuesto de alumbrado público necesariamente debe ser inherente al beneficio que se recibe por la prestación de ese servicio público independientemente de la realización de actividades industriales, comerciales o de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio. Los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1994 establecen

prohibiciones expresas de gravar tales actividades relacionadas con la industria del petróleo, sin que sea necesaria la ratificación por parte de las autoridades territoriales para garantizar su cumplimiento. El municipio demandado en esta oportunidad guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demandante controvierte la legalidad de los artículos PRIMERO y SEGUNDO, numerales 1, 2 y 3, parágrafos PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO del Acuerdo 017 de 2002 y de los artículos PRIMERO y SEGUNDO, numerales 1, 2 y 3, parágrafos PRIMERO, SEGUNDO y CUARTO del Acuerdo 023 de 1999, proferidos por el Concejo Municipal de Arauca, transcritos en la parte inicial de esta providencia. El Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que la autoridad territorial carece de competencia para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, pues no existe ley que los determine o señale pautas o directrices para deducirlos. El municipio demandado apeló la decisión y pidió que se revoque y, en su lugar, que se denieguen las súplicas de las demandas, toda vez que el legislador, mediante las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, autorizó a los entes territoriales para determinar los elementos del impuesto. Teniendo en cuenta el marco de la demanda y los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el Concejo Municipal de Arauca tenía facultad para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público

en esa jurisdicción, por lo que se hará referencia a la legislación que creó o autorizó el impuesto.

1. Facultad impositiva territorial.

Como lo advirtió el Delegado del Ministerio Público, la Sala rectificó la jurisprudencia sobre esta materia en sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 165443, en la que se pronunció así: “… se advierte que en la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada y, por tanto, no era autónoma, pues aquélla estaba supeditada a lo dispuesto en las leyes expedidas por el Congreso. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338: ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos 3 Criterio reiterado en las sentencias de 18 de marzo de 2010, Exp. 17438 y de 23 de junio de 2011, Exp. 17526, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…) (Subrayas fuera de texto) La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los

elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. En efecto, la Corte Constitucional4 respecto del artículo 338 de la Carta ha sostenido: “Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. (…) “Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que

concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. “Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. (…) 4 C-413 de 1996. “Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los Departamentos y Municipios en tales aspectos. No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede exced