CE-81001-23-31-000-2011-90023-01(19444)-2013

FACULTAD DEL ALCALDE PARA RECAUDO DEL IMPUESTO – No implica modificación en el hecho generador, base gravable y sujetos pasivos / RECAUDO DEL IMPUESTO POR EL ALCALDE – Alcance / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL – La etapa de creación es distinta a la del recaudo del tributo / FUNCION ADMINISTRATIVA DEL RECAUDO DEL IMPUESTO – Le corresponde a la Rama Ejecutiva / ALCALDE MUNICIPAL – Le corresponde la función de recaudar los impuestos como representante de la Rama Ejecutiva Como ya se advirtió, mediante el Acuerdo 017 de 2002 , el Concejo Municipal de Arauca reguló los elementos del impuesto de alumbrado público dentro de su jurisdicción y en el artículo 3º dispuso lo siguiente: ARTÍCULO TERCERO.: Facúltese al alcalde para que determine los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo de todos los contribuyentes. (Negrillas fuera de texto) De acuerdo con la norma transcrita, la facultad delegada al alcalde se circunscribió a que determinara mecanismos para garantizar el «recaudo» de todos los contribuyentes del impuesto de alumbrado público. A partir de la interpretación gramatical y del sentido natural y obvio de la expresión «recaudo», la Sala advierte que recaudar, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “cobrar o percibir dinero”. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la facultad que le fue delegada al Alcalde Municipal de Arauca mediante el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002, se dirigía únicamente a la forma

en que se materializaría el cumplimiento del pago del impuesto de alumbrado público, con fundamento en la regulación establecida en dicho acuerdo. En otras palabras y como lo señaló el demandante, la potestad atribuida al alcalde tenía como finalidad expedir una regulación en la que se determinaran aspectos como: el medio a través del cual se liquidaría el tributo a los sujetos pasivos, la forma de pago, las entidades encargadas de recibir el pago, entre otros, todos los cuales hacen referencia a la etapa de recaudación del impuesto, que corresponde a una etapa distinta a la de su creación y que es competencia exclusiva del Congreso, las Asambleas y Concejos, conforme al artículo 338 C.P. En este punto, resulta oportuno señalar que la obligación de recaudar los impuestos es una función que constitucionalmente corresponde a la Rama Ejecutiva y que, a nivel municipal, de conformidad con el numeral 1º del artículo 315 C.P., está radicada en el alcalde municipal, quien debe “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo”. En ese contexto, la Sala observa que los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 009 de 2003 no se ocuparon de establecer mecanismos para el «recaudo» del impuesto de alumbrado público sino que, por el contrario, se inmiscuyeron en elementos de la obligación tributaria, lo cual, además de exceder las precisas facultades conferidas en el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002, violó lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, como pasa a explicarse.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 NUMERAL 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / ACUERDO 017 DE 2002

CONCEJO MUNICIPAL DE ARAUCA – ARTICULO 3

NORMA DEMANDADA: DECRETO 0009 DE 2003 (3 de febrero) – ARTICULO 1

(Anulado) / DECRETO 0009 DE 2003 (3 de febrero) – ARTICULO 3 (Anulado) / DECRETO 0009 DE 2003 (3 de febrero) – ARTICULO 4 (Anulado) HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público / USUARIO POTENCIAL EN EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Concepto / FACULTAD DE RECAUDO DEL ALCALDE MUNICIPAL – No involucra modificación del hecho generador y sujetos pasivos en el impuesto de alumbrado público / RECAUDO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Se refiere a la forma como se materializa el pago del tributo por los contribuyentes En cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo, cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, la Sala ha indicado que, para el impuesto de alumbrado público, lo “es el ser usuario potencial receptor de ese servicio” .También la Sección se ha ocupado de definir usuario potencial –sujeto pasivocomo “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de

alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”. (…) De las normas antes transcritas, se observa que el alcalde modificó el hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público, sin competencia, pues, como se vio, esta se limitaba al «recaudo» del tributo, al regular en el artículo 1º lo siguiente: (i) que por cada actividad se causa de manera independiente el tributo y (ii) definir cuál actividad es la que genera el tributo cuando exista concurrencia de hechos generadores y, en ese evento, la causación del impuesto solo produciría efectos frente a la comercialización. Por su parte, el artículo tercero se ocupó de definir, sin autorización para ello, los sujetos pasivos, entre otros, el generador, mientras que en el acuerdo municipal se estableció que el impuesto de alumbrado público estaba a cargo de los usuarios autogeneradores, cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica. No puede entenderse, como lo alega el ente demandado, que la regulación de los aspectos antes indicados hace parte de una interpretación “amplia” de la facultad de recaudo conferida al alcalde, para dar mayor claridad a los contribuyentes al liquidar el tributo, pues es evidente que se trata de una regulación propia de los elementos del tributo, como son el hecho generador y el sujeto pasivo, cuando se insiste, para este caso particular la delegación conferida por el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002 era expresa y se limitaba a determinar

mecanismos de recaudo que son los que tienen relación con la forma en que administrativamente se materializaría el pago del tributo por parte de los contribuyentes.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 017 DE 2002 CONCEJO MUNICIPAL DE ARAUCA – ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho generador del impuesto de alumbrado público se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de marzo de 2010, Exp. 54001-23-31-000-2004-01079-02(16667), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – El Alcalde de Arauca mediante Decreto no podía establecer los topes máximos de la base gravable en caso de concurrencia de actividades / ALCALDE MUNICIPAL – No se encuentra facultado para ejercer la potestad impositiva del concejo municipal / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL ALCALDE MUNICIPAL – No involucra ejercer potestades exclusivas de los entes de elección popular El artículo 2º del Acuerdo 017 de 2002 estableció para el sector residencial un valor fijo a pagar para los estratos 3, 4 y 5. Para los sectores no residencial, industrial - comercial nivel 1 (hasta 1000 v), industrial – comercial nivel 2 (100130000 v), industrial - comercial nivel 3, industrial - comercial nivel 4 y sector oficial, la base gravable corresponde al valor del consumo de energía eléctrica para cada uno de los niveles de tensión que se precisan en el citado artículo, al cual se le aplica una tarifa que corresponde a un porcentaje variable para cada uno de los

sectores. Adicionalmente, para los sectores industrial y comercial y sector oficial, previó topes máximos en salarios mínimos mensuales legales vigentes. El artículo 4º del Decreto 009 de 2003, objeto de demanda, estableció los topes máximos que debían aplicarse por separado a cada hecho generador en el caso de la “concurrencia de actividades” que fue establecida por el Alcalde Municipal en el artículo 1º del mismo decreto, norma que ya fue analizada y de la que se concluyó que modifica la base gravable del tributo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el Alcalde Municipal de Arauca excedió la función delegada, toda vez que no estaba facultado para ejercer la potestad impositiva del concejo municipal sino para determinar los mecanismos necesarios para garantizar el «recaudo» del impuesto de alumbrado público de todos los contribuyentes, no para establecer, adicionar o modificar los elementos esenciales del tributo que habían sido determinados previamente por el Concejo Municipal. Debe precisarse que ello no significa que el alcalde no pueda ejercer su potestad reglamentaria, pero no podía atribuirse competencias exclusivas de los entes de elección popular (Congreso, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales), prevista en el artículo 338 C.P., como es la potestad impositiva para fijar, determinar y modificar los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público para el municipio de Arauca, máxime cuando la facultad que le fue conferida se limitaba a la forma en que se haría efectivo el pago del tributo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / ACUERDO

017 DE 2002 CONCEJO MUNICIPAL DE ARAUCA – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 81001-23-31-000-2011-90023-01(19444)

Actor: IGNACIO URIBE RUIZ

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los artículos 1o, 3o y 4o del Decreto 0009 del 3 de Febrero de 2003 expedido por el Señor Alcalde Municipal de Arauca (Arauca), por medio de la cual se reglamentó el Acuerdo 017 de 2002 emanado del Concejo municipal de la misma ciudad”.1 ACTO ACUSADO El actor pretende la nulidad de los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 0009 del 3 de febrero de 2003 expedido por el Alcalde del Municipio de Arauca, cuyo texto es el siguiente: “DECRETO No. 0009 de 2003 Por el cual se reglamenta el acuerdo 017 de 2002 y se dictan disposiciones para hacer efectivo su cobro.

EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ARAUCA

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales.

CONSIDERANDO: Que la ley 97 de 1913 en su literal a) del art. 1 autoriza la creación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

Que la ley 84 de 30 de noviembre de 1915, en su art. 1 lit. a) autoriza a los Concejos Municipales para que hagan uso de las atribuciones consagradas en el art. 1 de la ley 97 de 1913. Que el 4 de septiembre de 2002 el Concejo Municipal de Arauca expide el acuerdo 017 mediante el cual se establece un impuesto al alumbrado público a nivel municipal. Que el artículo tercero del mencionado acuerdo faculta al alcalde del municipio de Arauca para que determine los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo de todos los contribuyentes. 1 Folio 99 Que el servicio de alumbrado público es de vital importancia para el mantenimiento de la seguridad y que por lo tanto se hace necesario crear mecanismos que faciliten y garanticen el recaudo del mismo.”

DECRETA ARTÍCULO PRIMERO: DEL HECHO GENERADOR El hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público está compuesto por las siguientes actividades, con respecto a las cuales cada una da nacimiento a una obligación fiscal, de manera independiente a las demás, de tal manera que la concurrencia simultánea de varios hechos generadores produce la causación simultánea del impuesto. Sin embargo, cuando se trate de la concurrencia de los hechos generadores “operación” y “comercialización” o “uso” y “comercialización” se causará el impuesto sólo con respecto a esta última.

ARTÍCULO SEGUNDO: DEFINICIONES GENERALES (…)

ARTÍCULO TERCERO: DE LA SUJECIÓN PASIVA.

Son sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas que desarrollen cualquiera de las actividades señaladas en el hecho generador, de manera particular, los siguientes: Generador: Es la persona natural que se dedica profesional y habitualmente a la actividad de generación de energía, o la persona jurídica en cuyo objeto social se contempla la misma actividad.

Comercializador: Persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ella sea la actividad principal.

Usuario: Es la persona natural o jurídica que utiliza la energía eléctrica para satisfacer sus necesidades básicas.

Autogenerador: Es la persona natural o jurídica que produce energía para su propio consumo.

Operador: Es la persona natural o jurídica que se dedica a planear, ejecutar y coordinar el mercado mayorista de energía eléctrica.

Cogenerador: Es la persona natural o jurídica que se dedica a la producción combinada de energía eléctrica y térmica con el objeto de destinarlas al consumo propio o de terceros, en procesos industriales o comerciales.

ARTÍCULO CUARTO: BASE GRAVABLE.

Los topes máximos establecidos en el art. 2 del acuerdo 017 se aplicarán a cada hecho generador por separado para aquellos casos en los cuales se produzca concurrencia de hechos generadores. Para efectos de determinar la base gravable, se entiende por consumo la demanda de energía para el desarrollo de cualquiera de los hechos generadores.

ARTÍCULO QUINTO: (…)”2

DEMANDA El ciudadano IGNACIO URIBE RUÍZ, actuando en ejercicio de la acción prevista

en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 0009 del 3 de febrero de 2003, expedido por el Alcalde del municipio de Arauca. Citó como normas violadas las siguientes: - Artículos 6º, 95 numeral 9º, 150 numerales 11 y 12, 313 numeral 4º y 338 incisos 1º y 2º de la Constitución Política. - Artículo 24 de la Ley 142 de 1994. 2 Folios 10 a 16 - Artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo 017 de 2002. El concepto de violación se sintetiza así: Incompetencia por razón de la materia. Extralimitación de la facultad de reglamentación que fue delegada al Alcalde por el Concejo Municipal. Mediante el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002, el Concejo Municipal de Arauca delegó en el Alcalde Municipal, la determinación de los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo del impuesto de alumbrado público. La delegación consiste en transferir las competencias a entes autónomos para que resuelvan de forma independiente y definitiva determinados asuntos, siempre y cuando las funciones sean afines con las que realiza el delegante. Las funciones que puede delegar el concejo municipal son limitadas y el alcalde solo podía expedir disposiciones tendientes a garantizar el recaudo del tributo a través de la fijación de formularios, fechas de pago, entidades autorizadas para recibir el pago, mecanismos de cobro del tributo, etc. Por tal razón, la facultad no

comprende la fijación de los elementos esenciales del tributo, ya que esta potestad es exclusiva de la ley. La facultad de reglamentación de la que gozan los alcaldes es limitada por cuanto no pueden ampliar, restringir o modificar el alcance del acuerdo o de la disposición que se pretende reglamentar. La reglamentación solo permite desarrollar las reglas generales plasmadas en el texto legal e indicar la manera de cumplirlas. El Alcalde del Municipio de Arauca se extralimitó en las funciones delegadas al expedir el Decreto 0009 de 2003, por cuanto amplió y modificó los elementos del impuesto de alumbrado público, que habían sido establecidos a través del Acuerdo 017 de 2002. El artículo 4º del Decreto 0009 de 2003 dispuso que “los topes máximos establecidos en el art. 2 del acuerdo 017 se aplicarán a cada hecho generador por separado para aquellos casos en los cuales se produzca concurrencia de hechos generadores”, situación que en ningún momento fue autorizada por el artículo 2º del Acuerdo 017 de 2002, pues según esta última disposición, para los sectores industrial y comercial, el impuesto se determina según los kw/mes consumidos por los sujetos pasivos. La reglamentación del alcalde modificó la base gravable del tributo e hizo más gravosa la carga tributaria del impuesto de alumbrado público para aquellos sujetos pasivos que realizan más de una actividad gravada, lo que constituye doble tributación. De otra parte, el artículo 3º del acto demandado adicionó nuevos sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el municipio de Arauca, al

incluir a los generadores y a todos los comercializadores de energía domiciliarios o no, por lo que amplió el número de sujetos pasivos del impuesto. Si se comparan el artículo 1º del Acuerdo 017 de 2002 con el artículo 3º demandado, se observa que en el acuerdo no están considerados los generadores de energía como sujetos pasivos. Además en el acuerdo se señala únicamente como sujeto pasivo a los comercializadores del servicio público domiciliario de energía, en tanto que en el Decreto 009 de 2003 se incluyen de manera general a todos los comercializadores – domiciliarios o no – como sujetos pasivos, lo cual contraría flagrantemente lo dispuesto en el artículo 1º del Acuerdo 017 de 2002. De conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de julio de 2008, Exp. 16170, le corresponde a la ley dictada por el Congreso de la República, la creación de los tributos, lo que implica que se fije únicamente por el legislador aquel elemento esencial y diferenciador de la obligación tributaria, esto es, el hecho generador. Del anterior criterio puede concluirse que los concejos municipales no gozan de la facultad para establecer el hecho generador, ya que ésta es competencia exclusiva del congreso, motivo por el cual la determinación del hecho generador no puede hacerla el Concejo Municipal de Arauca, ni tampoco el Alcalde Municipal. No obstante, el Alcalde del municipio de Arauca en el artículo 1º del Decreto 0009 de 2003 determinó el hecho generador del tributo y en el artículo 2º señaló cuáles eran las actividades gravadas, todo lo cual viola el principio de

legalidad tributaria. OPOSICIÓN La apoderada del municipio demandado, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos3. A través del artículo 1º literal d) de la Ley 97 de 1913, el legislador creó el impuesto de alumbrado público y facultó al concejo de Bogotá para fijar los elementos esenciales del tributo, potestad que se hizo extensiva a todos los municipios, por disposición del artículo 1º literal a) de la Ley 84 de 1915. Mediante la sentencia C-504 de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los literales d) y e) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, en el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo. De conformidad con la tesis actual del Consejo de Estado4, los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos esenciales del tributo en el evento en que la ley no los haya fijado. En ejercicio de la potestad impositiva prevista en los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, el Concejo Municipal de Arauca expidió el Acuerdo 017 de 2002, que en su artículo 3º facultó al Alcalde para determinar los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo de todos los tributos. El Alcalde Municipal de Arauca, en ejercicio de la facultad conferida por el órgano de elección popular, profirió el Decreto 0009 del 3 de febrero de 2003, mediante el cual reglamentó el Acuerdo 017 de 2002 y se dictaron disposiciones para hacer

efectivo el cobro del impuesto de alumbrado público en el municipio de Arauca. El concejo municipal y el alcalde han actuado en ejercicio de las competencias que en materia tributaria se encuentran establecidas en la Constitución Política y en la Ley 136 de 1994. Por tal razón, no hubo extralimitación de funciones del alcalde, ya que ejerció las facultades que le atribuyen la Constitución, la ley y el Acuerdo 017 de 2002. 3 Folios 32 a 41 4 Sentencia del 9 de julio de 2009, Expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. La hipótesis del actor en el sentido de que las facultades estaban limitadas a fijar aspectos tales como: fechas de pago, formularios, entidades autorizadas para recibir el pago, mecanismos de control del tributo, es decir, a aspectos relacionados con el procedimiento tributario, no con el impuesto de alumbrado público específicamente, corresponde a una interpretación restrictiva de las facultades otorgadas al alcalde, que no se comparte, porque los aspectos del procedimiento tributario son generales y están previstos en el Estatuto Tributario Nacional al cual debe ceñirse el municipio. En cuanto a la base gravable a la que hacen referencia los artículos 1º y 4º del decreto demandado, indicó que el Acuerdo 017 de 2002 relaciona varios hechos generadores que dan lugar a la causación del impuesto, por lo que el decreto reglamentario lo que hace es limitar la concurrencia simultánea de varias actividades (hechos generadores), e indica que en el caso en que haya concurrencia de hechos generadores, tales como “operación y comercialización” o

“uso y comercialización”, se causará el impuesto sobre la comercialización, en aras de preservar los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Por lo tanto, no existe doble tributación. En relación con la alegada adición de sujetos pasivos, sostuvo que a través del artículo 3º del Decreto 009 de 2003 no se adicionaron sujetos pasivos, pues la comercialización de energía no se circunscribe solo a la comercialización domiciliaria de energía, toda vez que el acuerdo, en el parágrafo primero del artículo segundo, modificó la tabla de valores del sector no residencial y creó el impuesto para los autogeneradores, cogeneradores de cualquier tipo de energía, operadores de red, comercializadores y no usuarios. Agregó que de conformidad con la anterior reglamentación, los sujetos pasivos “no usuarios” se determinan como generadores tal como fue reglamentado en el decreto demandado. Se opuso a la alegada modificación del hecho generador, para lo cual señaló que no le asiste razón al actor cuando afirma que el concejo municipal no puede establecer los elementos del tributo, pues en reiteradas ocasiones la jurisprudencia5 ha dicho que en el evento en que la ley no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen, corresponde directamente a las corporaciones de elección popular efectuar las previsiones sobre el 5 Sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez particular. Además, estos argumentos no pueden ser objeto de discusión, como quiera que no se está debatiendo la legalidad del Acuerdo Municipal 017 de 2002. Frente a la violación de las disposiciones legales y constitucionales

invocadas por el demandante, sostuvo que la facultad impositiva de los municipios no se ha infringido, pues está vigente la autorización legal contenida en la Ley 97 de 1913 para efectos del impuesto de alumbrado público. Excepción de Legalidad de los actos administrativos impugnados y ausencia de fundamentos de hecho y de derecho para demandar al municipio de Arauca: No existe fundamento de hecho o de derecho en que pueda fundamentarse la demanda, como quiera que el acto acusado se expidió salvaguardando el principio de legalidad tributaria y, además, la competencia del alcalde se ejerció de acuerdo con las funciones que le atribuyen la Constitución y la Ley. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Arauca anuló los artículos 1º, 3º, y 4º del Decreto 0009 del 3 de febrero de 2003, por las razones que se resumen así: La demanda tiene como fundamento un pronunciamiento del Consejo de Estado, sentencia del 16 de julio de 2008, Exp. 16170, M.P. Ligia López Díaz, en la que se señaló que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque violaría los principios generales del derecho tributario, dado que no sería la ley la que crearía el tributo sino cada acuerdo municipal, dado que la potestad impositiva de los municipios está limitada por la Constitución y la Ley. No obstante, esta tesis fue modificada6 al admitir que los elementos de la obligación tributaria pueden ser determinados por las asambleas departamentales

y los concejos municipales y distritales, cuando la ley no los haya fijado. Por lo tanto, el Concejo Municipal de Arauca tenía la facultad impositiva para establecer 6 Sentencia del 6 de agosto de 2009, Exp. 16315, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas el impuesto de alumbrado público y determinar la tabla de valores que introdujo en el Acuerdo 017 de 2002. Destaca que el citado Acuerdo fue demandado en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., proceso en el que mediante sentencia del 20 de mayo de 2010 (Rad. 2009-0033), el Tribunal decidió decretar la nulidad de los artículos 1º y 2º del mencionado acuerdo municipal, al considerar que el concejo municipal no tenía tal facultad, decisión que fue apelada y, en el caso de ser confirmada por el Consejo de Estado, la nulidad se extendería a los actos proferidos con fundamento en este acuerdo municipal. En relación con la extralimitación de funciones, explicó el a quo que el alcalde municipal, al expedir el decreto reglamentario, modificó la base gravable establecida en el acuerdo municipal y creó una doble tributación, adicionó los sujetos pasivos al incluir los generadores y comercializadores de energía y, además, modificó el hecho generador del impuesto, con lo cual se excedió en sus funciones al atribuirse competencias exclusivas del concejo municipal. En materia tributaria está prohibido que la creación o la fijación de los tributos sea delegada al ejecutivo, esto es, a los alcaldes municipales. Sobre este punto en particular, en la sentencia del 15 de octubre de 1999, Exp. 9456, C.P. Julio E.

Correa Restrepo, se dijo: “el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos”. El principio de legalidad tributaria implica que solo el órgano de representación popular pueda señalar los tributos y determinar los elementos esenciales de los mismos, por lo que tal facultad es indelegable en el ejecutivo. Estimó el a quo, que en este caso, como efectivamente lo reseña y cuestiona el demandante, el decreto acusado modifica la base gravable y crea una doble tributación, adiciona sujetos pasivos al incluir a los generadores y a todos los comercializadores de energía, así como modifica el hecho generador del impuesto, razón por la cual, se atribuyó competencias exclusivas del concejo municipal. En esas condiciones, el alcalde, al hacer uso de sus atribuciones reglamentarias, excedió la facultad concedida por el concejo municipal que le concedió la potestad de determinar los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo de todos los contribuyentes, puesto que añadió temas o asuntos no contemplados en el acuerdo reglamentado, referente a los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El demandado interpuso el recurso de apelación y solicitó que se revoque ‘parcialmente’ la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Comparte lo decidido por el a quo en cuanto reiteró el actual criterio del Consejo de Estado, según el cual, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, los municipios tienen la facultad, en materia impositiva, para fijar los elementos del tributo, cuando la ley no lo ha hecho. Sin embargo, alegó que el alcalde tenía competencia para reglamentar el Acuerdo 017 de 2002, competencia que provenía de la delegación realizada por el concejo municipal, que en el artículo 3º íb., señala “se faculta al alcalde Municipal para que determine los mecanismos adicionales que sean necesarios para garantizar el recaudo de todos los contribuyentes”. Es decir que la facultad otorgada es amplia. Sostuvo que un análisis de fondo de los artículos objeto de demanda permite concluir que no se actuó con exceso de las competencias delegadas, que ameritara la nulidad de toda la reglamentación, pues el Decreto 009 de 2003 da claridad a la hora de liquidar el impuesto, lo que desde luego permite un mayor recaudo. Los sujetos pasivos previstos en el acuerdo no fueron modificados por el decreto reglamentario, ya que este último dispone que los sujetos pasivos son las personas naturales o jurídicas que desarrollan cualquiera de las actividades señaladas en el hecho generador. Además, lista los hechos generadores con las definiciones técnicas de cada sector, según lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, en el que incluye la expresión “generador”, que no está prevista en el

acuerdo y, por ende, considera que debe declararse la nulidad parcial del artículo tercero, en cuanto hace referencia a la “generación” y no a los restantes conceptos porque estas actividades si están en el Acuerdo 017 de 2002. El a quo consideró que el decreto acusado adicionó la “comercialización de energía”, lo cual parte de una interpretación equivocada, pues si bien el acuerdo dice “comercializadores del servicio público de energía” no debe entenderse como actividades diferentes